[ 應(yīng)松年 ]——(2000-11-24) / 已閱41585次
行政處罰立法探討
應(yīng)松年/劉莘
我國行政處罰的現(xiàn)狀是軟與濫兩者同時存在，立法指導(dǎo)思想應(yīng)為既要加強(qiáng)處罰力度，又要保護(hù)公民合法權(quán)益。行政處罰的設(shè)定權(quán)是立法需要解決的關(guān)鍵問題之一，要以憲法確定的精神解決處罰的設(shè)定權(quán)；行政處罰立法要遵循幾個基本原則，核心是依法處罰原則和過罰相當(dāng)原則；我國應(yīng)該建立行政刑罰制度，這將是解決目前行政處罰存在問題的有效途徑；建立公正、合理的程序是立法需要解決的另一關(guān)鍵。
一、中國，行政處罰的大國
中國目前是世界上有數(shù)的行政處罰大國。行政處罰幾乎涉及行政管理各個領(lǐng)域，包括公安、交通、衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、文教等；絕大部分行政機(jī)關(guān)都取得了實(shí)施行政處罰的權(quán)力；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰種類達(dá)數(shù)百種。以北京市為例，１９９１年北京市行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的處罰達(dá)８００多萬次，警告拘留違法行為人５９．９萬人次，罰款９０００多萬元。全國每年的罰款數(shù)額更為可觀，達(dá)數(shù)十億元。行政處罰已成為我國行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市場經(jīng)濟(jì)體制中正在也必將發(fā)揮越來越重要的作用。
行政處罰制度在中國的發(fā)展，實(shí)際上是近幾年的事。十一屆三中全會以前，行政法律法規(guī)已有相當(dāng)數(shù)量，但規(guī)定行政處罰的卻很少。對違法行為的懲戒或處理，多采用行政處分或其它行政處理手段。這是很自然的。首先，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，企事業(yè)單位是行政機(jī)關(guān)的一部分。它們之間是內(nèi)部隸屬關(guān)系；其次，當(dāng)時對法律的認(rèn)識，也與現(xiàn)在有相當(dāng)差距。那時依靠的是黨和政府的威望和號召，毋需以處罰、強(qiáng)制作為后盾。十一屆三中全會以后，特別是經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，企事業(yè)單位日益成為獨(dú)立的主體，私人也開始擁有相對獨(dú)立于社會、國家的經(jīng)濟(jì)利益，政府就不能不越來越依靠以強(qiáng)制力為后盾的法律手段來管理經(jīng)濟(jì)和社會。行政處罰應(yīng)運(yùn)而得以發(fā)展。從８０年代、特別是８０年代中期開始，大部分法律法規(guī)都有了有關(guān)行政處罰的規(guī)定。時至今日，幾乎凡是涉及公民權(quán)利義務(wù)的法律，無一不有著處罰的規(guī)定。
既要加強(qiáng)處罰力度，又要制止違法處罰。法律法規(guī)的這一變化，反映了實(shí)踐對法律責(zé)任制度的迫切需要。市場經(jīng)濟(jì)帶來經(jīng)濟(jì)的活躍與繁榮，也必然產(chǎn)生更多的社會矛盾。在市場經(jīng)濟(jì)建立的初級階段，尤其是在兩種體制轉(zhuǎn)換過程中，相應(yīng)的規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)則還來不及建立，舊的許多規(guī)則又難以適用。在這種情況下，各種損害或破壞經(jīng)濟(jì)和社會秩序，影響國家、社會公共利益和公民個人利益的違法現(xiàn)象也必然大量增加。執(zhí)法者的注意力就很自然地轉(zhuǎn)向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政處罰。毋庸諱言，行政處罰大國源于行政違法現(xiàn)象的普遍存在。制止違法行為是我國行政處罰制度迅猛發(fā)展的巨大動因。
但是，事物發(fā)展的另一方面，是行政處罰案件數(shù)量龐大，加上各種利益機(jī)制的驅(qū)動，在行政處罰領(lǐng)域也存在著比較嚴(yán)重的執(zhí)法者的違法現(xiàn)象。因而使公民、法人或者其它組織的合法權(quán)益受到損害，也使國家、社會蒙受巨大損失。
違反行政法的行為的普遍性及嚴(yán)重性，要求加強(qiáng)行政處罰的力度；執(zhí)法者違法行為的廣泛與嚴(yán)重，則要求加強(qiáng)對公民合法權(quán)益的保護(hù)。兩種現(xiàn)象同時存在，反映出社會的迫切需求：加強(qiáng)對我國國情和行政處罰制度的理論研究，早日制定一部適合中國情況的能同時解決上述兩方面問題的行政處罰法。
二、行政處罰的性質(zhì)與設(shè)定權(quán)
國內(nèi)對行政處罰的表述似大同小異，一般表述為：“行政處罰是國家特定行政機(jī)關(guān)依法懲戒違反行政法律規(guī)定的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇”。①Ａ有些著作則在“違反行政法律規(guī)范”后加上進(jìn)一步的限定：“尚未構(gòu)成犯罪”②Ａ。其共同點(diǎn)是：第一，強(qiáng)調(diào)實(shí)施行政處罰的主體是特定國家行政機(jī)關(guān)。有些再加上法律法規(guī)授權(quán)的組織。第二，強(qiáng)調(diào)被處罰的行為是違反行政法律規(guī)范的行為。第三，強(qiáng)調(diào)行政處罰屬于行政制裁范疇。第四，就被處罰的行為而言，有些強(qiáng)調(diào)了“尚未構(gòu)成犯罪”，有些未予指明。但其實(shí)，有些作者對此并未予以深究，因而在不同的著作中，有時強(qiáng)調(diào)有時則忽略不計③Ａ�，F(xiàn)在看來，“尚未構(gòu)成犯罪”關(guān)系重大，容后論述。
行政處罰的本質(zhì)是權(quán)利義務(wù)問題
世界各國在行政處罰制度方面存在著很大差異，例如實(shí)施處罰的主體，有的國家就并非行政機(jī)關(guān)所專有，尤其是英美法系國家。但有一點(diǎn)是共同的。世界各國都認(rèn)為行政處罰是對行政違法行為或者說違反行政義務(wù)所實(shí)施的行政制裁。是對違法行為人的一種懲罰。法律的核是權(quán)利與義務(wù)問題。行政處罰的本質(zhì)，也就是合法地使違法人的權(quán)益受到損失。例如罰款，就是合法地使違法人的財產(chǎn)權(quán)受到損失。或者說，使違法人承擔(dān)一項(xiàng)新的義務(wù)，罰款就是使違法人承擔(dān)金錢給付的義務(wù)。由于后一義務(wù)是因違法人不履行法律規(guī)定的行政義務(wù)而引起的，因而可稱之為新的義務(wù)。④Ａ
行政處罰的直接目的并不是促使行政法上義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而是通過處罰造成違法者精神、自由和經(jīng)濟(jì)利益受到限制或損害的后果。從而使違法者吸取教訓(xùn)，杜絕重犯。因此，可以說，處罰施于違法者的不利后果，應(yīng)大于違法行為對社會或個人已造成或可能造成的危害，否則將難以達(dá)到處罰的目的。
需要強(qiáng)調(diào)的是，行政處罰實(shí)施處罰的主體即特定行政機(jī)關(guān)來說，也同樣涉及權(quán)利義務(wù)問題。對違反法定義務(wù)人予以處罰是行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要職權(quán)，同時又是行政機(jī)關(guān)的一種義務(wù)和責(zé)任。因此，行政機(jī)關(guān)對違反法定義務(wù)的公民、法人或者其他組織必須依照法律規(guī)定的條件予以處罰，不能“置之不理”，否則就構(gòu)成行政失職。與濫罰一樣，同樣要承擔(dān)法律責(zé)任。職權(quán)與公民的權(quán)利不能混同。職權(quán)必須履行，不能放棄，因而它同時就是職責(zé)。
既然行政處罰的本質(zhì)是權(quán)利義務(wù)問題，這就必然要求對行政處罰的設(shè)定權(quán)在法律上加以明確規(guī)定。
行政處罰的設(shè)定權(quán)
行政處罰設(shè)定權(quán)指通過立法規(guī)定出現(xiàn)何種情況、在何種條件下應(yīng)予何種處罰的權(quán)力。不能把這種權(quán)力與實(shí)施行政處罰的權(quán)力混為一談。實(shí)施行政處罰的權(quán)力是將法律的這種設(shè)定落實(shí)的權(quán)力。一般地說，處罰設(shè)定權(quán)與實(shí)施權(quán)應(yīng)該分離，不能由同一國家機(jī)關(guān)行使，這應(yīng)是行政處罰的一項(xiàng)基本原則。如果實(shí)施處罰的機(jī)關(guān)自己可以規(guī)定在何種情況下實(shí)施何種處罰，就可能導(dǎo)致處罰權(quán)不受約束，而且可能造成某些行政機(jī)關(guān)最大限度地擴(kuò)大自己的行政處罰權(quán)，追求部門利益，同時盡量減少自己應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這是違背行政法治原則的。
由于長期以來缺乏有關(guān)的統(tǒng)一規(guī)定，我國在行政處罰設(shè)定權(quán)方面，情況還相當(dāng)混亂。當(dāng)前“亂處罰”的問題，在一定程度上是由設(shè)定權(quán)的混亂引起的。我國各級政府和政府各部門都有制定規(guī)范性文件的權(quán)力，于是各級政府、各個部門紛紛自設(shè)處罰權(quán)。這是將制定規(guī)范性文件的權(quán)力與設(shè)定行政處罰的權(quán)力混為一談，有的則是將行政管理權(quán)與處罰設(shè)定權(quán)等同起來。加之罰沒制度的某些不完善，使處罰為經(jīng)濟(jì)利益所驅(qū)動，亂處罰當(dāng)然成為不可避免。對行政處罰設(shè)定權(quán)加以界定，將是從根本上解決亂處罰的一項(xiàng)重要措施。
在我們社會主義國家里，能在影響公民權(quán)利義務(wù)方面作出規(guī)定的，應(yīng)該說，只能是法定的有權(quán)機(jī)關(guān)。這實(shí)際上也是世界通例。尤其是涉及人身自由的處罰，除全國人民代表大會及其常務(wù)委員會外，任何國家機(jī)關(guān)都不能享有設(shè)定權(quán)。社會主義民主與法制發(fā)展到今天，這一原則絕對不能動搖。至于針對行為能力、財產(chǎn)與聲譽(yù)的處罰，應(yīng)該允許有地方性法規(guī)制定權(quán)的權(quán)力機(jī)關(guān)和最高國家行政機(jī)關(guān)享有設(shè)定權(quán)。
規(guī)章有無處罰設(shè)定權(quán)或有多大設(shè)定權(quán)，可能是最引起爭議的問題。由于我國有規(guī)章制定權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)數(shù)量眾多，自己制定自己據(jù)以執(zhí)行。而目前設(shè)定權(quán)方面存在的問題又有相當(dāng)一部分出自規(guī)章。因此，很多同志主張規(guī)章不能設(shè)定行政處罰。筆者認(rèn)為，從實(shí)踐上看，為使行政處罰進(jìn)一步納入法制軌道，規(guī)章不應(yīng)有太多的處罰設(shè)定權(quán)，但在法律法規(guī)或同級人大或其常委會明確授權(quán)的情況下，規(guī)章可以按授權(quán)的范圍設(shè)定處罰。由于除了法律法規(guī)授權(quán)外，有規(guī)章制定權(quán)的政府經(jīng)同級人大及其常委會授權(quán)，可以通過規(guī)章設(shè)定處罰，所以地方規(guī)章在處罰的設(shè)定權(quán)方面將比部門規(guī)章有更多的活動余地。這也比較符合我國各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡的國情。
三、行政處罰的基本原則
１．行政處罰的核心原則應(yīng)該是處罰法定原則。處罰法定原則包含幾層含義：首先，處罰法定原則指的是法無明文規(guī)定不處罰。公民、法人或其他組織的任何行為，只有在法律法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)予處罰時，才能受到處罰。只要法律法規(guī)沒有規(guī)定的，就不能給予處罰。這與刑法的罪刑法定原則出于同一精神。處罰法定原則是法治主義的必然要求。只要法律沒有禁止的，作為私人的公民都可為之，不受法律追究。它反映了公民權(quán)利的不可侵犯性。它與凡是未經(jīng)法律授權(quán)，政府都不得為之的原則是相對稱的。在現(xiàn)代社會，這些原則構(gòu)成了公民自由和自身安全感的基礎(chǔ)，使得公民能在法律保護(hù)下放心大膽地從事各種創(chuàng)造性活動，從而使國家充滿活力。而這正是市場經(jīng)濟(jì)最基本的要求。法律要讓公民能預(yù)知自己行為的后果。如果公民不能明確地知曉自己行為的合法性和法律對這種合法性的保護(hù)，終日處于惶惶不安、畏首畏尾之中，不知何時何地將有什么處罰或刑罰降臨頭上，還有什么積極性、創(chuàng)造性乃至市場經(jīng)濟(jì)的活力可言！
當(dāng)然，行政管理權(quán)與行政處罰權(quán)是否應(yīng)象處罰設(shè)定權(quán)與實(shí)施權(quán)一樣分離，還需討論。處罰與管理是保障與被保障的關(guān)系，一般不應(yīng)分離。但某些行政部門，由于性質(zhì)上的特殊性，經(jīng)法律規(guī)定，也可分離，至于西方有些國家將調(diào)查與處罰相分離的作法，有其科學(xué)合理之處，可以借鑒。
其次，處罰法定原則還意味著，處罰的范疇、種類、幅度以及程序，都應(yīng)由法律明確規(guī)定并依法實(shí)施�！翱梢蕴幜P”，“可以罰款”之類的籠統(tǒng)規(guī)定，以及在處罰時任意變更范圍、種類、幅度和程序的作法，都不符合處罰法定原則。
處罰法定原則與行政處罰中行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)并不矛盾。在我國，行政處罰中行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的處罰范圍、種類、幅度以內(nèi)，根據(jù)具體情況進(jìn)行選擇并作出裁決的權(quán)力。如治安管理處罰，行政機(jī)關(guān)只能根據(jù)具體情況，在警告、罰款和拘留三種處罰種類，罰款在１－２００元，拘留在１－１５日的幅度內(nèi)進(jìn)行選擇。脫離有關(guān)種類與幅度規(guī)定的處罰，是違法的。筆者傾向于對自由裁量權(quán)作狹義解釋，不能認(rèn)為法律沒有規(guī)定的領(lǐng)域內(nèi)都屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)范圍。
當(dāng)然，即使在自由裁量的范圍以內(nèi)，也有一個合理、適當(dāng)與否的問題。對合理的良好掌握，反映出執(zhí)法者的素質(zhì)和水平。正因如此，法律法規(guī)在規(guī)定自由裁量權(quán)時，應(yīng)該盡可能避免過粗過寬規(guī)定。規(guī)定可以罰款，是有種類無幅度；罰款２０元至３萬元，雖有幅度但失之過寬，這些都不利于行政機(jī)關(guān)恰到好處地掌握合理性原則。
處罰法定原則還意味著處罰機(jī)關(guān)必須是法定有權(quán)機(jī)關(guān)。只有法律法規(guī)明確規(guī)定有實(shí)施處罰權(quán)的機(jī)關(guān)才可以實(shí)施處罰行為。處罰的機(jī)關(guān)是特定的。特定的行政機(jī)關(guān)只能實(shí)施法定內(nèi)容的處罰，如公安機(jī)關(guān)只能作治安管理處罰，而不能作工商行政管理處罰。目前，由行政機(jī)關(guān)委托的組織或個人進(jìn)行處罰的情況還時有所聞，我們認(rèn)為，在一定條件下和一定范圍內(nèi)委托某些組織或個人進(jìn)行行政管理是可行的，但對直接影響公民權(quán)利義務(wù)的事項(xiàng)如處罰，以不委托為好。
２．“從輕從舊”原則，這也是行政處罰的重要原則。①Ｂ所謂從輕從舊，包括如下含義：第一，新的法律實(shí)行以前的行為，如當(dāng)時的法律不認(rèn)為是違法的，適用當(dāng)時的法律；第二，當(dāng)時的法律和新的法律都認(rèn)為是違法，但規(guī)定不同處罰的，依照當(dāng)時的法律給予處罰。但如果新的法律不認(rèn)為是違法或處罰較輕的，依照新的法律。所以從輕從舊，“從輕”是主要的，“從舊”要服從于“從輕”。但“從舊”并非可有可無，“從舊”是從不溯及既往引發(fā)來的。
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