[ 鄭銘勛 ]——(2004-6-1) / 已閱19668次
論起訴便宜主義的存在合理性及其借鑒
鄭銘勛
（中國政法大學(xué)，北京，100088）
內(nèi)容摘要：起訴便宜主義是順應(yīng)各種刑事政策權(quán)衡和增強(qiáng)訴訟效率的要求，具有合理性基礎(chǔ)的不起訴制度的原則之一。起訴便宜主義在當(dāng)今世界各國刑事訴訟中都有著直接的體現(xiàn)和廣泛的運(yùn)用，并出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢。我國應(yīng)在借鑒起訴便宜主義合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，重塑公訴裁量權(quán)，完善酌定不起訴制度。
關(guān)鍵詞：起訴便宜主義 不起訴 酌定不起訴
一、起訴便宜主義概述
在刑事訴訟中，起訴具有啟動(dòng)審判的效力，不起訴則具有終結(jié)程序的效力。與此相對應(yīng)，在刑事訴訟理論上，起訴遵循的是起訴法定主義，不起訴則既遵循起訴法定主義，也遵循起訴便宜主義。[1]可見，起訴便宜主義是在不起訴層面使用的與起訴法定主義相對應(yīng)的范疇。
據(jù)我國臺(tái)灣學(xué)者林山田先生研究，起訴便宜主義是指公訴方依據(jù)法律的授權(quán)，基于刑事懲誡的目的和權(quán)衡各種利益，對其所審查起訴的刑事案件，選擇是否做出控訴以停止刑事程序的原則。[2]起訴便宜主義最早提出時(shí)，頗受負(fù)面評價(jià)，最強(qiáng)有力的攻擊便是來自于起訴法定原則。因?yàn)槠鹪V法定主義旨在于在國家主導(dǎo)公訴權(quán)的情況下，限制起訴方的肆意處分，防止對被害人及罪行法定、適用法律人人平等原則的侵犯，如有罪不訴、惡意變更公訴罪名等。但事實(shí)上，起訴便宜主義并非指刑事追訴機(jī)關(guān)權(quán)衡裁量公訴權(quán)無限制，起訴便宜主義是在依存在起訴法定原則基礎(chǔ)上的，行使不起訴處分權(quán)，必須符合法律明文規(guī)定之要件。由于起訴便宜主義與公訴權(quán)性質(zhì)一樣，都具有司法處分性質(zhì)，“站著的法官”在刑事訴訟中的司法裁量權(quán)自應(yīng)受到起訴法定主義之約束。從性質(zhì)上看，起訴法定主義更似屬起訴方職權(quán)原則，是一種相對于起訴主體的追訴義務(wù)，起訴便宜主義是從起訴的內(nèi)容著手，更注重起訴后果、起訴效力，以及不同的刑事政策而便宜起訴。[3]
在現(xiàn)代刑事訴訟中，基于各種刑事政策權(quán)衡和增強(qiáng)訴訟效率的要求，絕對的起訴法定主義已無法在各國刑事訴訟中實(shí)現(xiàn)。起訴便宜主義在各國刑事訴訟中都有了直接的體現(xiàn)，起訴便宜主義與起訴法定主義并存相濟(jì)已成定勢。各國起訴制度的改革也基本上是遵循這一思路進(jìn)行的。
二、起訴便宜主義的存在合理性
起訴便宜主義作為不起訴制度的一項(xiàng)原則，理論界對其一直非議頗多。但起訴便宜主義的產(chǎn)生和存在自有其諸多合理性，下面筆者主要從五個(gè)方面來論證起訴便宜主義賴以存在的理論基礎(chǔ)。
（一）完整的公訴制度的組成部分
公訴權(quán)從理論上可分為積極的公訴權(quán)和消極的公訴權(quán)。不起訴即表現(xiàn)為消極的公訴權(quán)，因此，完整的公訴制度即不容質(zhì)疑地包含不起訴制度。而在適用不起訴制度的原則時(shí)，可以說只有起訴便宜主義才真正能體現(xiàn)不起訴制度的價(jià)值所在。這是因?yàn)閺墓V權(quán)的性質(zhì)來看，法律上的權(quán)利可以行使，也應(yīng)能舍棄，如果一項(xiàng)權(quán)利只能行使，而不能對其斟酌處置，那么與其稱之為權(quán)利，倒不如稱之為義務(wù)更為合適。所以從此角度來說，如果我們要建立完整的現(xiàn)代公訴制度，不起訴制度特別是起訴便宜主義的存在就是其生命之所在。在現(xiàn)代刑事訴訟中，缺乏起訴便宜主義的公訴制度就是不完整的。
（二）非犯罪化與輕刑化的刑事政策
伴隨人類社會(huì)由野蠻走向文明，司法也逐漸走上文明的道路，刑罰則從原始的無序和殘酷走向有序和文明，從單純的報(bào)應(yīng)論轉(zhuǎn)向了預(yù)防論或者說轉(zhuǎn)向報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一。因此，現(xiàn)代社會(huì)在犯罪與刑罰的問題上，人們不僅注重對犯罪的懲罰，也更看重對犯罪的預(yù)防和改造的社會(huì)效果。我國著名的刑法學(xué)家陳興良說：“刑法是一種不得已的惡，用之得當(dāng)，個(gè)人與社會(huì)兩受大益；用之不當(dāng)，個(gè)人與社會(huì)兩受大害。因此，對于刑法之可能的擴(kuò)張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用，此乃用刑之道。”因此，他提出刑法之謙抑性的理論，認(rèn)為“謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪”。[4]非犯罪化與輕刑化已經(jīng)成為當(dāng)今世界普遍的刑事政策，而起訴便宜主義就順應(yīng)了非犯罪化和輕刑化的世界潮流，貫徹了刑罰個(gè)別化。
（三）刑罰預(yù)防目的的需要
“刑罰并非國家之本能反應(yīng)，而系國家有目的性之作為，國家行使刑事追訴權(quán)，應(yīng)作目的性之考慮�！盵5]野蠻的初民社會(huì)采用復(fù)仇的方式作為對犯罪的一種報(bào)復(fù)，這種“用復(fù)仇的形式來對付犯罪的那種法，只是自在的法，它是不合乎法的形式的，即它的實(shí)存是不合乎正義的�！倍皬�(fù)仇由于它是特殊意志的肯定行為，所以是一種新的侵害。作為這種矛盾，它陷于無限進(jìn)程，世代相傳以至無窮�！盵6]因此，由復(fù)仇到統(tǒng)一的刑罰確是一種文明的進(jìn)步，然而刑罰的適用其最終目的如果只停留在對犯罪的懲罰這一目的上，其仍然脫離不了復(fù)仇的影子。從某種意義上只不過這種復(fù)仇的行使由個(gè)人轉(zhuǎn)向國家而已。然而由國家代替?zhèn)�人行使刑罰權(quán)，雖然避免了罪犯和被害人之間這種復(fù)仇的無限過程，但是卻可能導(dǎo)致了罪犯和整個(gè)社會(huì)的對抗以至復(fù)仇的無限性。因此，刑罰的設(shè)置和行使首先應(yīng)考慮其應(yīng)達(dá)到對罪犯再犯罪的特殊預(yù)防目的，同時(shí)也會(huì)起到威懾社會(huì)的一般預(yù)防作用。
相對于起訴法定主義而言，起訴便宜主義更有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。刑罰的制定從社會(huì)整體出發(fā)，以某種犯罪的一般危害性為基礎(chǔ)，但是現(xiàn)實(shí)社會(huì)犯罪性質(zhì)的復(fù)雜，犯罪的形態(tài)千姿百態(tài)，犯罪個(gè)人情況千變?nèi)f化，各個(gè)不同。因此要實(shí)現(xiàn)懲罰的公正性，就必須根據(jù)個(gè)案的不同情況，斟酌考慮具體是否有必要起訴、審判、直至適用刑罰，以便實(shí)現(xiàn)真正的懲罰的實(shí)際的公正性。因此，從實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的來說，起訴便宜主義制度的存在必要性是毋庸質(zhì)疑的。
（四）權(quán)衡公共利益后的選擇
公共利益是公正之外司法、立法所要考慮的另一價(jià)值目標(biāo)，其理應(yīng)成為現(xiàn)代公訴制度中起訴權(quán)是否行使的主要依據(jù)之一，這已在許多國家的司法制度成為事實(shí)。譬如，英國檢察官在決定是否起訴時(shí)，要求進(jìn)行兩方面的檢驗(yàn)，即證據(jù)檢驗(yàn)和公眾利益檢驗(yàn)。英國1983年《刑事案件起訴規(guī)則》中引用1951年總檢察長肖克羅斯勛爵在下議院辯論中的一段話：“有犯罪就必須起訴，這從來就不是我們國家的方針，我希望今后也會(huì)是。在指導(dǎo)檢察長工作的最初規(guī)則中就已規(guī)定‘只有當(dāng)罪行和犯罪時(shí)的情形具有這樣一個(gè)特點(diǎn)——該案件的起訴符合公共利益的，他才應(yīng)該起訴’。公共利益是我們應(yīng)當(dāng)考慮的首要問題。”[7]香港的刑事訴訟法具體規(guī)定了檢察官評估公共利益時(shí)主要考慮的因素，同時(shí)還規(guī)定下列情況非有特殊情況可以不提出法律程序：（1）可能判處象征式的刑罰；（2）青年人、老年人及體弱的人；（3）經(jīng)歷長時(shí)間后才能審理；（4）精神紊亂的人；（5）邊緣被告人。[8]
在我國的公訴制度中引進(jìn)公共利益原則作為是否起訴考慮的因素之一應(yīng)當(dāng)是非常必要的。因?yàn)樵诓贿`背抑或基本不違背公平和正義的情況下，考慮公共利益而決定不起訴，從而使刑事訴訟達(dá)到基本合理，這可以說是一種明智而又無奈的舉措，畢竟任何制度都無法達(dá)到盡善盡美的地步。所以說，起訴便宜主義是在公正和公共利益之間權(quán)衡后的選擇，這種選擇總體上說是基本合理的。
（五）權(quán)衡公正和效率價(jià)值的選擇
刑事訴訟價(jià)值的多元性如今早被人們充分認(rèn)識(shí)，公正固然是司法永恒的主題，是人們所追求的主要價(jià)值目標(biāo)，但姍姍來遲的公正絕非是人們所追求的真正的公正。效率與公正的關(guān)系表現(xiàn)為二者相互包含，相互依存，公正獲取與分配是在具有一定效率的前提下實(shí)現(xiàn)的，效率是以最佳的方式來最大程度地滿足這一既定的目標(biāo)，同時(shí)效率又是評價(jià)公正的一種尺度。較之具有鮮明的階段性、時(shí)代性的公正而言，效率則并無顯著的階級性、時(shí)代性，更具有全人類性，其絕對價(jià)值的成分更高。因此在我國目前階段，市場經(jīng)濟(jì)體制不完善，司法資源嚴(yán)重不足的現(xiàn)實(shí)情況下，選擇效率作為首要的價(jià)值目標(biāo)，并以相對合理的司法公正來爭取整個(gè)社會(huì)訴訟效率價(jià)值目標(biāo)的最大實(shí)現(xiàn)乃是社會(huì)發(fā)展的必然選擇。國內(nèi)外的刑事訴訟中的簡易程序的設(shè)置，辯訴交易制度和不起訴制度的確定正是基于這種理念。這也反映出了訴訟效率的價(jià)值觀已為人們所重視并在立法和司法中體現(xiàn)出來。
不起訴制度中的起訴便宜主義正是伴隨著時(shí)代的呼聲應(yīng)運(yùn)而生，它在實(shí)現(xiàn)訴訟效率價(jià)值目標(biāo)上有著重要意義。起訴便宜主義的恰當(dāng)合理地運(yùn)用為節(jié)約司法資源、消化積案、及時(shí)實(shí)現(xiàn)國家的刑罰權(quán)從而達(dá)到整個(gè)社會(huì)的真正意義上的司法公正起著積極的作用。
三、起訴便宜主義在我國的借鑒
（一）起訴便宜主義在我國的體現(xiàn)
我國現(xiàn)行刑事訴訟規(guī)定了不起訴的三種形式，即法定不起訴、證據(jù)不足不起訴和酌定不起訴。就起訴便宜主義的基本含義而言，法定不起訴、證據(jù)不足不起訴不應(yīng)被界定為起訴便宜主義，唯有酌定不起訴吸收了起訴便宜主義的合理內(nèi)核。我國刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。這是我國酌定不起訴制度的立法表述，也是借鑒起訴便宜主義的直接體現(xiàn)。
我國酌定不起訴制度是對1979年刑事訴訟法規(guī)定的免予起訴的重大修改和完善。所謂免予起訴是指檢察機(jī)關(guān)對依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰的犯罪嫌疑人，決定不向人民法院提起公訴，直接認(rèn)定其有罪，但免予追訴的一種法律規(guī)定。由于免予起訴決定相當(dāng)于法院作出的確認(rèn)有罪但免除刑罰的判決，直接違反了法治原則，因此我國在1997年修訂刑事訴訟法時(shí)，借鑒起訴便宜主義確立了酌定不起訴，即檢察機(jī)關(guān)對于犯罪情節(jié)輕微，但依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，享有決定是否起訴的自由裁量權(quán)。這使得我國不起訴制度更加民主、科學(xué)，更有利于司法領(lǐng)域中的人權(quán)保障。
（二）我國酌定不起訴的運(yùn)用及其存在的問題
酌定不起訴制度在我國確立后，法學(xué)界和司法界也是對其褒貶不一，具體如何評估，我們必須回到實(shí)踐中從其運(yùn)用的情況去考察。
有統(tǒng)計(jì)資料顯示，1998年全國檢察機(jī)關(guān)審查起訴部門共受理公安等偵查機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件444192件，涉案犯罪嫌疑人668698人；共受理檢察機(jī)關(guān)偵查部門移送審查起訴的案件32539件38809人。經(jīng)審查決定提起公訴403145件584763人，決定不起訴15193人。其中法定不起訴2554人，酌定不起訴9244人，證據(jù)不足不起訴3395人。中國檢察機(jī)關(guān)對刑事案件不起訴的比例與德國等國家相比，顯然非常低。1998年不起訴人數(shù)占審結(jié)總?cè)藬?shù)的2.5%，其中酌定不起訴人數(shù)只占審結(jié)總?cè)藬?shù)的1.5%。[9]而在德國，檢察官審查起訴的案件，每年起訴的約占35%，不起訴的占50%，免訴的占10%，另有5%作其他處理。在荷蘭，每年大約有60%的犯罪案件都由檢察官作不起訴處理。[10]究其原因，主要是與德國等國家相比，在中國進(jìn)入刑事訴訟程序的案件基本上是性質(zhì)較為嚴(yán)重、危害較大的案件，輕微案件基本上由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理，并不由檢察機(jī)關(guān)管轄。除此之外，在這里我們尚需探討其他幾個(gè)方面的原因：
第一、在審查起訴時(shí)，檢察官的起訴裁量權(quán)范圍較小。酌定不起訴適用的前提條件是“犯罪情節(jié)輕微”，這將檢察官的不起訴裁量權(quán)限定在犯罪情節(jié)輕微的案件上，對于犯罪情節(jié)較重的案件，就不得作出酌定不起訴。而根據(jù)我國《刑法》第37條規(guī)定，“不需要判處刑罰”的判斷依據(jù)是“犯罪情節(jié)輕微”，盡管并非“犯罪情節(jié)輕微”的案件一定都“不需要判處刑罰”，但可以看出刑法對“犯罪情節(jié)輕微”的定位已非常之低。將“犯罪情節(jié)輕微”作為“不需要判處刑罰”和“免除刑罰”的共同條件，事實(shí)上將我國檢察官的不起訴裁量權(quán)限定在了極小的范圍之內(nèi)。[11]
第二、酌定不起訴的適用標(biāo)準(zhǔn)具有相對不確定性。這首先表現(xiàn)于“犯罪情節(jié)輕微”需要公安、司法機(jī)關(guān)綜合考慮罪犯及犯罪的各種因素，然后區(qū)別于“情節(jié)顯著輕微”和“犯罪情節(jié)較輕”。其次，“不需要判處刑罰”更是一個(gè)自由裁量的過程，此時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)像人民法院裁量刑罰一樣，全面考慮各種因素進(jìn)而作出合理的判斷。至于“免除刑罰”，在刑法上通常是與“從輕”或“減輕”并列規(guī)定，在適用上又分為“應(yīng)當(dāng)”和“可以”兩種情形，因而仍然存在不容忽視的裁量因素。[12]
第三、實(shí)踐中司法部門對檢察官適用酌定不起訴的控制非常嚴(yán)格。司法實(shí)踐中，人民檢察院在作出不起訴決定擬定時(shí)，須退回移送案件的機(jī)關(guān)或部門補(bǔ)充偵查。在此基礎(chǔ)上辦案人員、部門負(fù)責(zé)人、檢察長均認(rèn)為犯罪嫌疑人符合酌定不起訴條件時(shí)，才由檢察長提請檢察委員會(huì)討論決定。此外，對于人民檢察院立案偵查的案件，作出酌定不起訴后，行使不起訴權(quán)的人民檢察院的審查報(bào)告和不起訴決定書副本應(yīng)報(bào)送上級人民檢察院備案。如果上級人民檢察院認(rèn)為不起訴決定錯(cuò)誤時(shí)，可以撤銷不起訴決定并指令下級人民檢察院提起公訴，下級人民檢察院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。這些為防止檢察官濫用職權(quán)而對酌定不起訴權(quán)的諸多限制，嚴(yán)重阻礙了檢察官不起訴權(quán)的運(yùn)用。
第四、檢察官不愿提出酌定不起訴決定。實(shí)踐中，檢察官多半不愿提出酌定不起訴決定，這其中原因主要是酌定不起訴的適用條件不明確、適用的限制嚴(yán)格，在有些案件中，檢察官作出酌定不起訴還可能受到非議，承受巨大的社會(huì)壓力。此外，檢察官的素質(zhì)和司法理念也是他們不愿適用酌定不起訴的原因之一。
（三）我國酌定不起訴制度的完善
為了有效控制犯罪，維護(hù)社會(huì)的長期穩(wěn)定，提高訴訟效率，保護(hù)公民合法權(quán)益，我們應(yīng)在批判吸收起訴便宜主義的基礎(chǔ)上，借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善我國的不起訴制度，特別是酌定不起訴制度，以使其在我國的法治進(jìn)程中發(fā)揮更大的作用。筆者在此提出以下完善措施，以期拋磚引玉，加快我國不起訴制度的進(jìn)程。
完善措施之一：適當(dāng)放寬酌定不起訴的條件。從我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定來看，酌定不起訴必須同時(shí)具備兩個(gè)條件，檢察院才可以作出不起訴處理。法律規(guī)定的近乎苛刻的適用條件，不能充分發(fā)揮酌定不起訴應(yīng)有的作用。因此，立法應(yīng)當(dāng)放寬酌定不起訴的適用條件，應(yīng)當(dāng)突破“犯罪情節(jié)輕微”的界限，只要“犯罪情節(jié)較輕”而又符合刑法規(guī)定的免除處罰的情形，即可適用酌定不起訴。具體何謂“犯罪情節(jié)較輕”，可依刑法規(guī)定的法定最高刑期而定。
完善措施之二：可借鑒國外的不起訴公共利益原則，并可考慮補(bǔ)充對特殊群體如未成年人、老年人、殘疾人的酌定不起訴的規(guī)定，以擴(kuò)大酌定不起訴的適用范圍。在世界許多國家中，公共利益原則都在不起訴制度中被確定下來，我國的酌定不起訴制度在這方面尚是空白，在此問題上我們可以借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)特別是我國香港地區(qū)的公共利益原則，以完善酌定不起訴制度。
對于未成年人、老年人、殘疾人考慮他們的智力、體力、心理的特殊情況及殘疾人的生理缺陷，對這些特殊群體可作如下放寬條件的規(guī)定：
（1）犯罪情節(jié)輕微的，本人認(rèn)罪悔罪，可以作不起訴的處理；（2）犯罪情節(jié)較重，但具有刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的情節(jié)，本人認(rèn)罪悔罪，取得被害人諒解的，可以作不起訴處理。[13]
完善措施之三：簡化不起訴的工作程序，并且對有被害人的案件，決定不起訴應(yīng)征求被害方同意。因現(xiàn)行法律對不起訴適用的程序嚴(yán)格限制，導(dǎo)致檢察官不愿提起酌定不起訴意見。因此在適用酌定不起訴時(shí)可規(guī)定由檢察官提出，征求被害人同意，報(bào)檢察長審批即可。之所以主張不起訴應(yīng)征求被害人意見的原因是，在我國民眾的歷史傳統(tǒng)觀念中，犯罪主要侵犯的不是社會(huì)秩序，而是被害人的利益。在眾多有受害人的案件中，案件如何處理，總是倍受被害人關(guān)注。如果檢察官不征求被害人意見而作出不起訴決定，在多數(shù)情況下這可能使被害人認(rèn)為是對自己新的侵害，因而導(dǎo)致他們因?qū)Σ黄鹪V不滿而申訴。[14]
完善措施之四：建立合理的不起訴制約機(jī)制。眾所周知，一項(xiàng)制度如果制約機(jī)制不夠健全，則容易導(dǎo)致某種權(quán)力的濫用；相反，如果制約機(jī)制過于復(fù)雜，又會(huì)導(dǎo)致權(quán)力不能充分合理運(yùn)行，從而會(huì)降低該制度的社會(huì)作用。因而針對目前酌定不起訴制度實(shí)際運(yùn)行中所出現(xiàn)的一方面有權(quán)力濫用的情況，另一方面又有權(quán)力不用的大量情況，改變目前的制約機(jī)制是很有必要的。具體來說，可以從以下方面入手：（1）從被害方而言，在上文已探討過檢察官作出酌定不起訴應(yīng)征求被害人意見，這時(shí)被害人即可對不起訴進(jìn)行監(jiān)督，因而不必再增設(shè)其他的被害人制約機(jī)制；（2）從國家的角度而言，應(yīng)建立制約檢察官濫用不起訴權(quán)力的機(jī)制，其具體作法是加強(qiáng)檢察委員會(huì)對不起訴的監(jiān)督制約力量，對于檢察官提出申請，報(bào)檢察長批準(zhǔn)即可的酌定不起訴，檢察委員會(huì)認(rèn)為不合適而提出糾正意見的，檢察人員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。這是酌定不起訴的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制；（3）從被告人的角度而言，應(yīng)在立法中規(guī)定被不起訴人可向作出不起訴決定的檢察院或其上一級檢察院申訴。
對于酌定不起訴制度，除了以上的完善措施之外，要使酌定不起訴權(quán)被合理運(yùn)用，提高檢察官的法律素養(yǎng)，轉(zhuǎn)變他們的司法觀念也是當(dāng)務(wù)之急。
參考文獻(xiàn)：
[1]汪建成：論起訴法定主義與起訴便宜主義的調(diào)和[J]，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，2000（2）
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