[ 盧慶波律師 ]——(2018-6-16) / 已閱14545次
關(guān)于持股平臺不能參與新三板掛牌公司定向發(fā)行股票的應對策略（一）
——員工持股計劃
關(guān)于新三板掛牌公司股票發(fā)行的法律專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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關(guān)鍵詞：新三板掛牌公司 全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng) 定向增發(fā) 公司 合伙企業(yè) 投資者適當性管理 持股平臺
一、關(guān)于禁止新三板掛牌公司用員工持股平臺方式進行定向發(fā)行股票的兩個文件。這兩個文件指明了未來的方向：新三板掛牌公司自文件公布后不能再用員工持股平臺參與定增了，但可用員工持股計劃。
（一）、《非上市公眾公司監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）》明確禁止新三板掛牌公司用員工持股平臺方式進行定向發(fā)行股票。
證監(jiān)會2015年11月24日發(fā)布《非上市公眾公司監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）》：根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》相關(guān)規(guī)定，為保障股權(quán)清晰、防范融資風險，單純以認購股份為目的而設立的公司法人、合伙企業(yè)等持股平臺，不具有實際經(jīng)營業(yè)務的，不符合投資者適當性管理要求，不得參與非上市公眾公司的股份發(fā)行。
從以上《非上市公眾公司監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）》的回答可以清楚，持股平臺具備以下三個特質(zhì)：
第一，組織形式為公司法人、合伙企業(yè)等。常見的組織形式為有限公司和合伙其他，但是不排除其他的組織形式；
第二，單純以認購股份為目的而設立；
第三，不具有實際經(jīng)營業(yè)務。
具備以上特質(zhì)的，將被認定為持股平臺。被認定為持股平臺的，將不能參與新三板掛牌公司定向發(fā)行股票。
（二）、2015年12月17日，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責任公司發(fā)布了關(guān)于《非上市公眾公司監(jiān)管問答——定向發(fā)行（二）》適用有關(guān)問題的通知，雖然進一步明確了禁止新三板掛牌公司用員工持股平臺方式進行定向發(fā)行股票，但同時告訴新三板掛牌公司履行法定的決策程序和信息披露義務后，可以通過設立員工持股計劃參與掛牌公司股票發(fā)行。
1.發(fā)行后股東人數(shù)不超過200人的股票發(fā)行，發(fā)行對象涉及持股平臺（單純以認購股份為目的而設立的公司法人、合伙企業(yè)等持股平臺，不具有實際經(jīng)營業(yè)務）的，如果在《定向發(fā)行（二）》發(fā)布前發(fā)行方案已經(jīng)過股東大會審議通過的，可繼續(xù)按照原有的規(guī)定發(fā)行，但發(fā)行方案中沒有確定發(fā)行對象的，則發(fā)行對象不應當為持股平臺；如果在《定向發(fā)行（二）》發(fā)布前發(fā)行方案尚未經(jīng)過股東大會審議通過的，應當按照《定向發(fā)行（二）》的規(guī)定發(fā)行。
2.在《定向發(fā)行（二）》發(fā)布前已經(jīng)存在的持股平臺，不得再參與掛牌公司的股票發(fā)行。
3.主辦券商和律師事務所應當分別在“主辦券商關(guān)于股票發(fā)行合法合規(guī)性意見”和“股票發(fā)行法律意見書”中就本次發(fā)行對象是否存在持股平臺發(fā)表明確意見。
4.發(fā)行股份購買資產(chǎn)構(gòu)成重大資產(chǎn)重組且發(fā)行后股東人數(shù)不超過200人，發(fā)行對象涉及持股平臺的，如果在《定向發(fā)行(二）》發(fā)布前已完成首次信息披露，可繼續(xù)按照原有的規(guī)定進行重組；如果在《定向發(fā)行（二）》發(fā)布前發(fā)行方案尚未完成首次信息披露的，應當按照《定向發(fā)行（二）》的規(guī)定進行重組。
獨立財務顧問和律師事務所應當分別在中介機構(gòu)專項意見中就本次重組涉及的發(fā)行對象是否存在持股平臺發(fā)表明確意見。
5.通過設立員工持股計劃參與掛牌公司股票發(fā)行的，掛牌公司應當履行法定的決策程序和信息披露義務。
二、什么是員工持股計劃？
（一）定義
參照《關(guān)于上市公司實施員工持股計劃試點的指導意見》的規(guī)定，員工持股計劃是指公司根據(jù)員工意愿，通過合法方式使員工獲得本公司股票并長期持有，股份權(quán)益按約定分配給員工的制度安排。員工持股計劃的參加對象為公司員工，包括管理層人員。
（二）員工持股計劃的管理
1. 自行管理。參加員工持股計劃的員工應當通過員工持股計劃持有人會議選出代表或設立相應機構(gòu)，監(jiān)督員工持股計劃的日常管理，代表員工持股計劃持有人行使股東權(quán)利或者授權(quán)資產(chǎn)管理機構(gòu)行使股東權(quán)利。
2.委托合資格機構(gòu)管理。 公司可以自行管理本公司的員工持股計劃，也可以將本公司員工持股計劃委托給下列具有資產(chǎn)管理資質(zhì)的機構(gòu)管理：
（1）信托公司；
（2）保險資產(chǎn)管理公司；
（3）證券公司；
（4）基金管理公司；
（5）其它符合條件的資產(chǎn)管理機構(gòu)。
未完，下期再續(xù)
