[ 李翊 ]——(2004-6-4) / 已閱13724次
定性之爭：侵占罪還是盜竊罪
李翊
一、案情
犯罪嫌疑人鳳某，女，24，漢族，中等�？茖W(xué)校，無業(yè)人員。
2002年5月1日犯罪嫌疑人鳳某在朝陽區(qū)建外大街租了一套一居室的房子（租住期為一年），后于2002年5月27日將該住房轉(zhuǎn)租給事主于某（租住期為六個月），于某住進(jìn)后，犯罪嫌疑人鳳某以其房子裝修為名，經(jīng)于某同意后兩人暫共住一處，2002年6月1日于某出差，之前允許鳳某使用她放在客廳的筆記本電腦（價值15000元）上網(wǎng)。2002年6月8日，在于某出差期間，犯罪嫌疑人鳳某以該筆記本電腦是自己的名義，賣給熟人魏某后獲利2000元，離開該住處。事主于某2002年6月11日發(fā)現(xiàn)筆記本電腦丟失后報案。
二、分歧：
本案在訴訟過程中，在定性問題上出現(xiàn)重大分歧：一種意見認(rèn)為犯罪嫌疑人鳳某的行為構(gòu)成侵占罪，另一種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。
支持侵占罪的人理由是：其一，于某同意犯罪嫌疑人鳳某使用其電腦是基于信任，因而在于某出差期間鳳某對于某電腦的使用事實上轉(zhuǎn)化為一種合法保管關(guān)系；其二，鳳某產(chǎn)生非法占有于某電腦的犯意時，電腦已經(jīng)在其控制范圍之內(nèi)；其三，鳳某非法占有于某筆記本電腦后，拒不退還，表現(xiàn)在手機突然停機，以致使事主無法聯(lián)絡(luò)；其四，鳳某趁于某出差之機，將于某筆記本電腦公然從住宅內(nèi)搬走并出售，其行為并非一種秘密竊取行為，不符合我國刑法規(guī)定的盜竊罪的典型特征。
支持盜竊罪的人理由是：首先，犯罪嫌疑人鳳某具有非法占有他人電腦的主觀故意；其次，犯罪嫌疑人鳳某趁于某出差之機，實施了秘密竊取的行為，這種秘密性是相對于于某而言的；最后，犯罪嫌疑人鳳某對事主的電腦只是事實上的使用，這種使用并不能推定為合法的保管。而且于某對于自己住宅內(nèi)的電腦也沒有喪失控制。
可見，兩種觀點爭執(zhí)的焦點在于：一代為保管的合理范圍如何界定，這是本案準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵所在；二犯罪嫌疑人鳳某產(chǎn)生犯意時，事主的筆記本電腦是否在其控制范圍內(nèi)，其中“控制范圍”應(yīng)如何界定；三盜竊罪中的“秘密竊取”應(yīng)當(dāng)如何理解。
三、研討
（一）何謂“代為保管”
“代為保管”，在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是：“代”，即代替、代理的意思；“為”，表示行為的對象，即行為人之外的他人，合并起來即“行為人代替他人保管”的意思。在日常生活中，人們常常引用這樣的詞語，如甲對乙說：“丙走的時候把手機落在你那兒了，你先幫他收著，先代為保管著�！被蛘弑螂娫捊o甲說：“我出差走得匆忙，忘了收衣服，你先幫我收著，先代為保管著�！笨梢�，在現(xiàn)實生活語境下的“代為保管”一詞，不僅指行為人經(jīng)他人委托而代為保管他人財物，還包含雖未經(jīng)他人委托而基于某種事實自行代為保管他人財物。但法律語境下的“代為保管”是否同于社會生活語境下的“代為保管”的含義呢？由于我國刑法沒有對其加以特定化的解釋，所以學(xué)理上對“代為保管”一詞的含義眾說紛紜。“代為保管指受他人委托暫時代其保管”， “代為保管是接受他人委托或者根據(jù)事實上的管理而成立的對他人財物的持有、管理”， “代為保管應(yīng)理解為占有，即對財物具有事實上或者法律上的支配力的狀態(tài)，只要行為人對財物具有這種支配力即可”， 盡管學(xué)者們的表述不同，但根本分歧也只有一個，即代為保管是僅限于財物所有人或占有人主動委托行為人保管，還是同時包括行為人未經(jīng)委托而自行保管他人財物。筆者認(rèn)為前種觀點應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫澩�，主要理由如下�?br>
第一，如果將基于某種事實的自行保管他人財物也作為代為保管的一個內(nèi)容的話，這個罪名容易擴(kuò)充為一個“口袋罪”，進(jìn)而違背刑法規(guī)定的罪刑法定原則。原因在于，對于“事實”的理解不明確。行為人持有他人財物，都有一定的原因，或者基于誠實信用的受托保管；或者基于雇傭關(guān)系的使用持有；或者基于服務(wù)關(guān)系的使用持有，在這些情況下，行為人一旦產(chǎn)生非法占有他人財物的念頭，都有可能推定為是一種“保管”，“事實”一詞就成為刑法條文中進(jìn)行類推解釋的突破口，從而演化成為司法者自由擅斷的砝碼，進(jìn)而違背了新刑法剛剛確立的罪刑法定原則。
第二，如果將基于某種事實的自行保管他人財物納入到“代為保管”的內(nèi)容中，則會使得大量案件在定性時發(fā)生困難，不利于司法操作。由于前文提到的對“事實”的含義缺乏明確的界定，因而某些案件到底應(yīng)認(rèn)定為侵占罪還是盜竊罪等財產(chǎn)型犯罪存在摸棱兩可之處。最典型的案例如小保姆非法占有主人家財物的行為，如果將代為保管的意義作擴(kuò)大化理解的話，很容易將小保姆的行為界定為侵占罪，理由是，小保姆基于一種雇傭關(guān)系而自行保管主人家的財物，在保管過程中突然產(chǎn)生歹意，意欲據(jù)為己有而拒不退還，這種行為顯然符合刑法規(guī)定的侵占罪的犯罪構(gòu)成�？梢娺@種情況已經(jīng)把“代為保管”的含義在無形中擴(kuò)大化了。而事實上，從小保姆受雇傭的事實很難推定為一種保管關(guān)系，主人沒有必要把在自己家中的財物進(jìn)行委托。所以，對于“事實”的推定不一的話，很容易導(dǎo)致案件在定性上出現(xiàn)分歧，增加了司法實踐的難度。
因此，筆者以為，侵占罪中的“代為保管”應(yīng)當(dāng)明確界定為：基于誠實信用原則并具有明確意思表示的委托而保管他人財物的行為。這里的意思表示可以是口頭委托，也可以是書面委托。在本案中，犯罪嫌疑人鳳某對事主電腦的使用顯然不同于保管，原因在于：證據(jù)顯示事主并沒有書面或口頭委托鳳某對其電腦享有保管權(quán)，只是出于友好的允許她使用。沒有這個前提，鳳某的行為就無法認(rèn)定為侵占罪。
(二) 何謂“控制范圍”
侵占罪的重要特征即：侵占犯罪的故意是在持有他人財物之時或之后產(chǎn)生的。所以確認(rèn)犯罪嫌疑人在案發(fā)當(dāng)時財物是否在其控制范圍內(nèi)也是認(rèn)定是否構(gòu)成侵占罪的重要環(huán)節(jié)�？刂品秶�，是指對財物行使控制權(quán)所涉及的有效空間。根據(jù)控制的有效程度不同，所有人對財物的控制一般兩種情況：一種是事實控制，一種是可能控制。事實控制是指財物受到實際支配的狀態(tài)。凡是有特定范圍的場所，物主的控制能力及于該場所內(nèi)任何地方，里面的任何財物，不管是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，都處于其實際控制之下，物主對這些財物享有事實控制，如物主住宅內(nèi)的所有財物都應(yīng)視為在物主的控制之下�？赡芸刂浦肛斘锊辉谔囟ǹ刂茍鏊鶅�(nèi)，物主表面沒有控制財物，只有控制的充分可能的情形，如在野外、馬路等處。只有使控制人喪失恢復(fù)控制的顯然可能性才可謂使物主失去控制。在本案中，物主于某在出差期間，其放在住宅處客廳的筆記本電腦顯然屬于其事實控制下。在法律語境下，一個人的財物不會因他身體的離開而脫離其控制，設(shè)想一下，一旦人們離開自己的財物，就失去對財物的控制，那整個社會的財富將處于極其紊亂狀態(tài)，明顯不符合我國刑法保護(hù)公民財物的宗旨。所以，本案鳳某并沒有控制于某的電腦，電腦的控制權(quán)仍然掌握在它的主人于某手中，也正基于此，于某對于在自己住宅內(nèi)毫無故障的電腦也就沒有必要許諾委托，沒有委托，也就不可能構(gòu)成侵占罪。值得一提的是，有人認(rèn)為，本案因為作案對象是作為可移動物的筆記本電腦，所以構(gòu)成侵占。隱含的意思即：如果本案中作案對象是一固定物的話，就應(yīng)認(rèn)定為盜竊。這種觀點顯然是錯誤的。財物是否在控制范圍之內(nèi)，取決于所在的場所，而非以動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)為轉(zhuǎn)移。何況我國無論在立法還是理論上，都沒有認(rèn)為應(yīng)該排斥不動產(chǎn)作為侵占罪的對象。
(三) 何謂盜竊罪中的“秘密竊取”
“秘密竊取”是我國刑法規(guī)定的盜竊罪的最典型特征。要具體把握“秘密竊取”的含義，應(yīng)當(dāng)注意以下三方面特征：一是秘密竊取行為具有主觀性，即主要是行為人本人主觀上自認(rèn)為是秘密的，而客觀上是否為他人所知，則不影響盜竊罪的成立；二是具有相對性，即行為人主觀方面所認(rèn)識到的秘密性是針對財物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，第三人有無發(fā)現(xiàn)，不受影響；三是具有階段性，即這種秘密性必須伴隨取財?shù)氖冀K。倘若未得財物即被發(fā)覺，繼而改用公開搶奪或搶劫的方式，應(yīng)該認(rèn)定為搶奪罪或搶劫罪。在本案中，相對于于某而言，犯罪嫌疑人鳳某將事主電腦偷偷賣掉，就是一種秘密行為。而且從把電腦拿出到出賣，整個過程都是秘密的，沒有發(fā)生任何突然變故。因此，犯罪嫌疑人鳳某的行為屬于秘密竊取行為。
綜上，筆者以為，本案犯罪嫌疑人鳳某的行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。
四、處理成果
法院認(rèn)定為侵占罪，建議檢察院撤訴，檢察院最后撤訴。
作者單位：朝陽區(qū)人民檢察院
李翊 法律政策研究室、中國政法大學(xué)刑事訴訟法學(xué)碩士
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