[ 趙尊科 ]——(2004-6-4) / 已閱22029次
現(xiàn)代司法理念與法官思維方式
趙尊科
隨著我國(guó)司法改革不斷深入，為已經(jīng)和將要進(jìn)行的各項(xiàng)改革提供理論依據(jù)成為當(dāng)務(wù)之急。一系列事實(shí)表明，對(duì)各項(xiàng)司法改革最好的詮釋應(yīng)當(dāng)是踐行現(xiàn)代司法理念。法官作為踐行現(xiàn)代司法理念的主力軍，不但應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)代司法理念，而且要學(xué)會(huì)用現(xiàn)代司法理念去思考和解決問(wèn)題，逐漸形成符合現(xiàn)代司法理念的思維方式。本文擬就現(xiàn)代司法理念與法官思維方式諸問(wèn)題進(jìn)行初步探討。
一、 現(xiàn)代司法理念的基本內(nèi)涵
中山大學(xué)教授任劍濤指出，現(xiàn)代社會(huì)可以被稱為“陌生人社會(huì)”，它的規(guī)模龐大、人口眾多、關(guān)系交錯(cuò)、成分復(fù)雜，是大型復(fù)雜的社會(huì)。 “人們迅速拋棄了所有的傳統(tǒng)，整合社會(huì)思想的中心價(jià)值觀念不再有支配性，偶像失去了光環(huán)，權(quán)威失去了威嚴(yán)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中解放了的“眾神”迎來(lái)了狂歡的時(shí)代�！盵注1]利益的多元化和沖突的無(wú)所不在是現(xiàn)代社會(huì)的主要特征之一，規(guī)范和規(guī)范意識(shí)對(duì)于保持現(xiàn)代社會(huì)的公正、有序顯得尤為重要，法律規(guī)范這一特殊的公共規(guī)范在現(xiàn)代社會(huì)中的作用日益突現(xiàn)。但是，“徒法不足以自行”，法律規(guī)范在社會(huì)生活中發(fā)揮作用需要依賴于司法者的運(yùn)作。所以，司法者的素質(zhì)對(duì)于法律作用的發(fā)揮至關(guān)重要，具有現(xiàn)代司法理念是對(duì)法官素質(zhì)的基本要求，也是時(shí)代對(duì)于法官的召喚。
什么是現(xiàn)代司法理念？其基本內(nèi)涵是什么？在面對(duì)這些問(wèn)題的時(shí)候，我們不得不承認(rèn)我們還有一種陌生感。“現(xiàn)代司法理念”這個(gè)詞是在近幾年才出現(xiàn)在我們的語(yǔ)境中。我們有自己的現(xiàn)代司法理念嗎？它與西方的現(xiàn)代司法理念是同一的嗎？我們應(yīng)當(dāng)具有什么樣的現(xiàn)代司法理念呢？回答這些問(wèn)題，我們感覺很窘迫。
法學(xué)界對(duì)于現(xiàn)代司法理念的內(nèi)涵進(jìn)行了初步分析，有的學(xué)者將其表述為：司法獨(dú)立與法官獨(dú)立、程序正義、司法消極主義，并將其定義為最基本的司法理念；[注2]有的法官則認(rèn)為，現(xiàn)代司法理念的內(nèi)涵包括司法中立、司法公正、司法獨(dú)立、司法民主、司法公開、司法效率、司法廉潔、司法程序和司法職業(yè)化。[注3]
最高人民法院2002年7月18日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《法官職業(yè)化意見》）要求法官要增強(qiáng)八種職業(yè)意識(shí)，一是政治意識(shí)、大局意識(shí)；二是審判獨(dú)立意識(shí)和中立意識(shí)；三是平等意識(shí)；四是司法公正意識(shí)；五是司法效率意識(shí)；六是自尊意識(shí)；七是司法文明意識(shí)；八是司法廉潔意識(shí)。職業(yè)意識(shí)屬于司法理念的范疇，盡管《法官職業(yè)化意見》沒(méi)有明確指出哪些職業(yè)意識(shí)屬于現(xiàn)代司法理念，但它為我們探討現(xiàn)代司法理念的基本內(nèi)涵提供了重要參考。
筆者認(rèn)為，分析現(xiàn)代司法理念的基本內(nèi)涵要緊緊把握“現(xiàn)代”二字，它既應(yīng)是對(duì)傳統(tǒng)司法理念的揚(yáng)棄，又應(yīng)具有一些特有的內(nèi)容。現(xiàn)代司法理念的基本內(nèi)涵可從以下四個(gè)方面來(lái)把握：
一是司法公正、司法平等、司法廉潔。公正、平等是司法永恒追求，廉潔是對(duì)司法者的一貫要求。所以，司法公正、司法平等、司法廉潔屬于司法理念的核心內(nèi)容，也是司法理念的精華，現(xiàn)代司法理念當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包含這些內(nèi)容。
二是司法獨(dú)立和法官獨(dú)立。我國(guó)憲法明確規(guī)定了審判獨(dú)立原則，審判獨(dú)立便意味著司法獨(dú)立和法官獨(dú)立。司法獨(dú)立和法官獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)司法公正的基本保證，只有實(shí)現(xiàn)了司法獨(dú)立，審判工作才能最大限度地排除各種權(quán)力的干預(yù)，才能從根本上消除“權(quán)大于法”的現(xiàn)象。同樣地，只有實(shí)現(xiàn)了法官獨(dú)立，法官的身份才有保障，法官才能敢于并真正對(duì)審判負(fù)責(zé)，才能真正建設(shè)一支高素質(zhì)的職業(yè)法官隊(duì)伍。在我國(guó)，由于多種因素的制約，司法獨(dú)立和法官獨(dú)立還未完全實(shí)現(xiàn)，司法獨(dú)立和法官獨(dú)立的司法理念也未得到廣泛的社會(huì)認(rèn)同。
三是司法程序公正。程序公正是相對(duì)于實(shí)體公正而言的。美國(guó)哲學(xué)家約翰.羅爾斯在其名著《正義論》舉了一個(gè)孩子們分蛋糕的例子來(lái)說(shuō)明程序?qū)τ诮Y(jié)果（實(shí)體）的重要意義，他認(rèn)為此例子中可以通過(guò)“一個(gè)孩子切蛋糕，另一個(gè)孩子先拿一塊”的程序來(lái)解決公正的問(wèn)題，這個(gè)公正的程序決定了公正的結(jié)果。由此可見，程序公正本身具有獨(dú)立的價(jià)值，失去了程序公正，實(shí)體公正便無(wú)從談起。因此，判斷法官的決定是否正確，首先要看作出這種決定的程序是否正確。司法程序公正還意味著作出司法決定所依據(jù)的事實(shí)只能是通過(guò)證據(jù)規(guī)則推定的事實(shí)，而非客觀事實(shí)。
四是司法消極。司法本身是一種爭(zhēng)端解決機(jī)制，但“社會(huì)上發(fā)生的所有糾紛并不都是通過(guò)審判來(lái)解決的，……在現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有通過(guò)訴訟就得到解決的糾紛不計(jì)其數(shù)，……通過(guò)當(dāng)事人之間的交涉、第三者的斡旋以及調(diào)解、仲裁等‘準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)’而達(dá)到解決的，與通過(guò)審判解決的相比，占?jí)旱苟鄶?shù)�！盵注4] 司法消極意味著要防止司法權(quán)的過(guò)分?jǐn)U張，重視訴訟外糾紛的解決機(jī)制，不能企求將糾紛集中到法院進(jìn)行解決，法律不是萬(wàn)能的，法院也決非無(wú)所不能。司法消極還要求法官要摒棄強(qiáng)職權(quán)主義的做法，將應(yīng)當(dāng)由其他訴訟參與者所做的工作交還出去，回到“坐堂問(wèn)案”上來(lái)，避免對(duì)訴訟事務(wù)大包大攬。
五是司法效率。英國(guó)有句古諺：正義被耽擱等于正義被剝奪。由此可見，司法拖延也是一種不公正。司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)提高工作效率，充分體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，讓一個(gè)向法院尋求援助的人早日得到援助。最高人民法院已將“公正與效率”作為21世紀(jì)的工作主題，司法效率作為一種現(xiàn)代司法理念，正逐漸為廣大法官所理解和接受。值得注意是，“與低效率代價(jià)慘重的教訓(xùn)相比，這另一個(gè)教訓(xùn)就不甚為人熟悉、不甚明顯了，它就是：高效率的代價(jià)亦是慘重的。”[注5]“蘿卜快了不洗泥”，片面追求高效率便難以保證司法的質(zhì)量。所以，對(duì)司法效率的正確觀念應(yīng)當(dāng)是：按照法律規(guī)定的期限辦理案件就是有效率的。
二、現(xiàn)代司法理念指導(dǎo)下的法官思維方式
法官應(yīng)當(dāng)具有法律思維方式，即按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析、解決問(wèn)題。法官思維的基石是現(xiàn)代司法理念，它決定著法官的思維方式，也是檢驗(yàn)法官思維方式正確與否的標(biāo)準(zhǔn)。
現(xiàn)代司法理念指導(dǎo)下的法官思維方式具有以下特點(diǎn)：
（一）以法律至上為核心，這是法官思維的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。法官的工作就是按照法律的原則解釋法律，通過(guò)審判活動(dòng)實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。換句話說(shuō)，法官是法律的忠實(shí)仆人。
（二）以法律權(quán)利和法律義務(wù)分析為基本內(nèi)容。法律規(guī)范是一種社會(huì)規(guī)范，它通過(guò)規(guī)定人們的權(quán)利與義務(wù)來(lái)指引人們?cè)谏鐣?huì)活動(dòng)中如何行為、調(diào)整人們的社會(huì)關(guān)系。法律權(quán)利和法律義務(wù)構(gòu)成了法律規(guī)范的內(nèi)容。法官思維實(shí)際上就是通過(guò)對(duì)法律權(quán)利和法律義務(wù)進(jìn)行分析，確定法律權(quán)利的享有和法律義務(wù)的承擔(dān)。
（三）“以形式合理性優(yōu)先于實(shí)質(zhì)合理性、程序公正優(yōu)先于實(shí)體公正、普遍正義優(yōu)先于個(gè)案正義、理由優(yōu)先于結(jié)論、合法性優(yōu)于客觀性為基本原則�！盵注6]
1、 形式合理性優(yōu)先于實(shí)質(zhì)合理性原則。糾紛的存在決定了人類必須尋找解決糾紛的機(jī)制，法律以及由此而來(lái)的司法便是人類認(rèn)同的解決糾紛機(jī)制之一。法律解決機(jī)制不是盡善盡美的，人類也不可能找到盡善盡美的解決機(jī)制。同其他解決機(jī)制一樣，法律解決的過(guò)程和結(jié)果之所以為人類所接受，是因?yàn)槠湫问胶侠硇�。法官的工作首先是按照證據(jù)規(guī)則審查所有證據(jù)，然后用有效證據(jù)推演出法律事實(shí)，最后適用法律作出決定。法官作出的決定過(guò)程和最終的決定只要是合乎法理的，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是正確的，盡管此決定可能實(shí)質(zhì)上并不合理。
2、程序公正優(yōu)先于實(shí)體公正原則。它要求法官必須依據(jù)法定的程序?qū)Π讣䦟?shí)體作出判決，堅(jiān)守“違背法律程序的判決是不公正的”觀念。從程序公正與實(shí)體公正的關(guān)系上來(lái)看，程序公正并非實(shí)體公正的附屬物，它本身具有獨(dú)立的價(jià)值。
3、普遍正義優(yōu)先于個(gè)案正義原則。法律具有概括性和普遍性的特點(diǎn)，它一方面要求法官對(duì)于相同的情況必須作出相同的處理。例如在刑事案件中，某法律規(guī)定，偷竊他人財(cái)物500元者，處拘役6個(gè)月�，F(xiàn)在有兩個(gè)人：甲平時(shí)游手好閑，好吃懶做，一天在鄰居那里偷了500元；乙因母親病重?zé)o錢醫(yī)治，為付藥費(fèi)而偷了雜貨店500元。對(duì)以上兩人就必須按照同一法律標(biāo)準(zhǔn)去判處，這樣才能體現(xiàn)普遍正義。另一方面要求法官應(yīng)當(dāng)將原則性與靈活性溶合于審判實(shí)踐中，立足于普遍正義去追求個(gè)案正義。
4、理由優(yōu)先于結(jié)論原則。法律思維要求能夠支持結(jié)論的理由要符合兩個(gè)條件：一要公開，二要合法。“法律思維的過(guò)程就是尋找最佳理由的過(guò)程”，[注7]是由最佳理由得出結(jié)論，而非先有結(jié)論再去找最佳理由。
5、合法性優(yōu)于客觀性原則。司法的目的不是為了尋求事實(shí)的真象，而是解決糾紛。法官裁判所依據(jù)的事實(shí)也不可能是客觀事實(shí)，而只能是擬制的事實(shí)，即法律事實(shí)。如甲借了乙5000元錢，乙不慎將甲向其出具的借條丟失，在沒(méi)有其他證據(jù)證明或其他證據(jù)不能有效證明雙方的借款關(guān)系存在的情況下，在法官思維方式下確認(rèn)的事實(shí)只能是“甲借乙5000元錢的事實(shí)不能認(rèn)定”。這一結(jié)果對(duì)于乙來(lái)說(shuō)，相當(dāng)于甲沒(méi)有借過(guò)錢，乙可能難以接受法官的這種確認(rèn)，但從法律角度衡量，這種確認(rèn)和依此作出的裁決卻是合法的。
法官的這種思維方式與其他主體的思維方式有著明顯的差異：
1、立法者。立法者主要通過(guò)立法活動(dòng)來(lái)解決社會(huì)利益沖突和資源分配問(wèn)題。其思維方式有以下特點(diǎn)：（1）遵守憲法的基本原則；（2）維護(hù)國(guó)家整體利益和法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)；（3）實(shí)事求是，科學(xué)合理地規(guī)定權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任。（4）發(fā)揚(yáng)民主，保障人民通過(guò)多種途徑參與立法活動(dòng)；（5）原則性與靈活性相結(jié)合；（6）保持法的穩(wěn)定性、連續(xù)性與適時(shí)的廢、改、立相結(jié)合；（7）肯定既得成果與前瞻性、創(chuàng)造性相結(jié)合；（8）總結(jié)現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)與借鑒歷史和外國(guó)經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合。而法官思維方式則要求應(yīng)忠實(shí)于立法者制訂的法律，正如英國(guó)哲學(xué)家培根在《論司法》一文中所述，司法者的職責(zé)是jus dicere而不是jus dare，也就是說(shuō)，只是解釋和實(shí)施法律，而絕不是制訂或更改法律。
2、法律學(xué)者。法律學(xué)者的思維可以用批判性和理論性來(lái)概括。一方面，學(xué)者總是用挑剔的眼光看待現(xiàn)行的法律制度和法律規(guī)范；另一方面，學(xué)者主要思考法律文字背后的東西，力求在不懈地思辨中構(gòu)建新的理論大廈。“司法官不必扮演學(xué)者，過(guò)于熱衷于對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行批判和突破，也不必充當(dāng)立法者甚至救世主，試圖通過(guò)個(gè)案開創(chuàng)法律的新紀(jì)元，對(duì)其素質(zhì)的基本要求是忠實(shí)于法律和對(duì)案件及當(dāng)事人負(fù)責(zé)。”[注8]
3、律師。如果把法官比作運(yùn)動(dòng)場(chǎng)上的裁判員，律師則相當(dāng)于運(yùn)動(dòng)員。 “律師思維方式的核心是運(yùn)用法律概念進(jìn)行思考并以法律許可的方式解決問(wèn)題。律師不關(guān)心事實(shí)上發(fā)生了什么，只關(guān)心證據(jù)能夠證明什么。殺人償命和借債還錢這些民間鐵律對(duì)律師的思維沒(méi)有約束力，一些顛撲不破的世俗傳統(tǒng)原則，會(huì)在律師提出的諸如時(shí)效、主體資格、管轄權(quán)、法律程序、不可抗力、情勢(shì)變遷等利器的一輪輪攻擊下土崩瓦解、灰飛煙滅�！盵注9] 由此可以看出，律師的思維方式是攻擊型的，意在反駁對(duì)方當(dāng)事人，維護(hù)其所代理的當(dāng)事人的權(quán)益；法官則是以中立的第三者身份來(lái)解決當(dāng)事人之間的糾紛的，其思維方式是居中裁判型的，意在充分聽取各方當(dāng)事人的意見，依法作出裁決。
4、行政官員。 關(guān)于法官思維方式與與行政官員的不同，“英國(guó)法學(xué)家韋德曾有過(guò)卓見：司法判決是依法作出的，行政決定是依政策作出的。法院盡力從法律規(guī)則和原則中找出正確的答案。行政官根據(jù)公共利益找出最有利、最理想的答案�！ü倥c行政官的思維方式是完全不同的，法官的方法是客觀的，遵守著他的法律觀念；行政官的方法是經(jīng)驗(yàn)式的，是權(quán)宜之計(jì)�！盵注10]鄭成良教授也指出，政治思維的最大特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)政治上的利弊權(quán)衡，表現(xiàn)為平衡、妥協(xié)、制約。
5、公眾。公眾思維方式的特點(diǎn)表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是道德判斷，將善與惡、好與壞作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別于法官的法律標(biāo)準(zhǔn)。二是追求客觀，關(guān)注事實(shí)上發(fā)生了什么，即客觀真實(shí)，區(qū)別于法官的法律事實(shí)。
三、現(xiàn)代司法理念指導(dǎo)下的法官思維方式面臨的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)壓力
現(xiàn)代司法理念指導(dǎo)下的法官思維方式是一種全新的思維方式，正如許多中國(guó)人并不習(xí)慣在許多方面已經(jīng)西方化了的中國(guó)法律一樣，法官的這種思維方式也并不為人們所習(xí)慣。在現(xiàn)實(shí)生活中，它仍然顯得十分另類、標(biāo)新立異。
一方面，社會(huì)對(duì)司法進(jìn)行道德性評(píng)判過(guò)去是、現(xiàn)在仍然是主流的思維方式，這種道德性評(píng)判排斥現(xiàn)代司法理念指導(dǎo)下的法官思維方式，使在這種思維方式指導(dǎo)下的審判變成了冒險(xiǎn)。廣東省四會(huì)縣法院法官莫兆軍曾在2003年被逮捕，起因是一起借款糾紛案中的借據(jù)系原告用脅迫的方式取得，莫法官按照證據(jù)規(guī)則，在被告未能提出相應(yīng)的證據(jù)的情況下，作出了被告敗訴的判決。作為被告的兩位老人無(wú)法接受這樣的判決，選擇了自殺，此舉在社會(huì)上引起了巨大的反響。在司法機(jī)關(guān)的介入下，證明此判決所依據(jù)的事實(shí)的確與客觀事實(shí)不符。在一片譴責(zé)聲中，莫法官被繩之以法。莫法官判案的思維完全符合司法程序公正的現(xiàn)代司法理念，符合法官思維的基本原則。在法律面前，他是個(gè)合格的法官；在道德判斷面前，他卻成了倍受指責(zé)的罪犯。
另一方面，法官所處的現(xiàn)實(shí)環(huán)境決定了現(xiàn)代司法理念指導(dǎo)下的法官思維方式面臨巨大壓力。 “在中國(guó)，法院是單位，法官是干部，這是在結(jié)構(gòu)和制度設(shè)計(jì)上給定的。這一前提決定了法官自己作為在法院這個(gè)單位中討生活的人，他所審理的案件中的當(dāng)事人是同一體系和制度內(nèi)的另一些單位中人或者是另一些單位。法院的辦公用房、車輛、設(shè)備，法官的住房、工資、福利及升遷都依賴于這個(gè)體系和制度；而法院、法官審理案件則需要與這個(gè)體系和制度內(nèi)的其他單位打交道，并依賴這個(gè)體系和其中的單位：取得上級(jí)黨政領(lǐng)導(dǎo)單位和其他單位的黨組織及人事、保衛(wèi)部門的支持。在這一體系和制度中，法院、法官與當(dāng)事人必定有共同的領(lǐng)導(dǎo)，這一領(lǐng)導(dǎo)對(duì)法院、法官和他們的當(dāng)事人都可以行使權(quán)力；在一些案件中，法官，甚至是法院只起著履行手續(xù)的作用。處在這樣的體系和制度中，作為單位的法院，在審判、政治與社會(huì)保障三個(gè)功能中，弱化的是審判功能；作為干部的法官，在‘突出政治’、‘哪里需要哪里去’、‘干一行愛一行’的要求和‘級(jí)別決定待遇’、‘領(lǐng)導(dǎo)決定前途’的條件下，不存在職業(yè)認(rèn)同。”[注11]在這種環(huán)境下，現(xiàn)代司法理念以及現(xiàn)代司法理念指導(dǎo)下的思維方式很難為廣大法官所固守，法官考慮問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)更多地是在法律之外，而非法律本身。
四、法官的現(xiàn)實(shí)選擇
1、通過(guò)審判培養(yǎng)公眾形成法律思維的習(xí)慣，使現(xiàn)代司法理念在公眾中生根、發(fā)芽。
印度有句諺語(yǔ)：盡管牛行得很慢，但是地球有耐心。社會(huì)公眾接受現(xiàn)代司法理念，形成法律思維的習(xí)慣是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，法官必須有足夠的耐心，堅(jiān)持用現(xiàn)代司法理念以及這種理念指導(dǎo)下的思維方式開展審判工作，以此來(lái)影響公眾思維。因?yàn)椤胺伤季S需要運(yùn)用公眾思維的基本形式將法律語(yǔ)詞組合起來(lái)，形成特定的話語(yǔ)系統(tǒng)，進(jìn)而建立特定的話語(yǔ)權(quán)威。所以，法律思維的內(nèi)在力量仍然來(lái)自于公眾思維，它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯�！盵注12] 事實(shí)證明，審判是傳播現(xiàn)代司法理念和法律思維的有效途徑。全國(guó)模范法官李增亮在被問(wèn)及如何解決法律理論在現(xiàn)實(shí)中難以付諸實(shí)施的問(wèn)題時(shí)說(shuō)，要將普遍性的理論與濃厚的鄉(xiāng)土習(xí)俗有機(jī)聯(lián)接：對(duì)善良的風(fēng)俗運(yùn)用法律原則予以認(rèn)可，對(duì)那些與法律精神相悖的習(xí)俗，通過(guò)判決予以否定，并通過(guò)對(duì)當(dāng)事人的循循善誘，把法律的理念注入鄉(xiāng)土習(xí)俗中，培育法律生根的土壤。李法官已得到了當(dāng)?shù)孛癖姷膹V泛認(rèn)同，法律理念和法律思維也正逐漸為人們所接受。
2、堅(jiān)持用“法律效果與社會(huì)效果并重”的理念指導(dǎo)自己的思維方式。
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