[ 陳朝暉 ]——(2004-6-12) / 已閱19703次
第八，增強(qiáng)內(nèi)資企業(yè)的競爭力。隨著中國加入世界貿(mào)易組織，跨國公司和國外巨型企業(yè)紛紛槍灘中國市場，同時內(nèi)資企業(yè)也要適應(yīng)客觀形勢的需要走向世界參與國際競爭。但目前內(nèi)資企業(yè)的競爭力普遍較弱，在短期內(nèi)又難以通過動大手術(shù)使之脫胎換骨。虛擬聯(lián)合體可以迅速集中內(nèi)資企業(yè)的優(yōu)勢，形成具有較強(qiáng)競爭力的共同體。
第九，虛擬聯(lián)合體可以作為企業(yè)購并的序曲。近年來，企業(yè)購并風(fēng)起云涌，不論主動或被動，情愿或無奈，自愿或強(qiáng)制。但許多企業(yè)在購并完成后，卻發(fā)現(xiàn)對方并不適合自己。此時再欲分開，則還要費(fèi)一番周折。在友好并購中，虛擬聯(lián)合體可以作為企業(yè)購并的前奏，如果經(jīng)過一段時間的磨合，雙方認(rèn)為購并有利于彼此的發(fā)展，則進(jìn)入現(xiàn)實的并購程序；否則，分道揚(yáng)鑣，彼此皆無虧欠，亦不需向?qū)Ψ截?fù)責(zé)。
當(dāng)然，虛擬聯(lián)合體也同時存在缺乏穩(wěn)定性、權(quán)責(zé)不明、意志不統(tǒng)一等消極方面，這與其積極意義共同構(gòu)成一個問題的兩個方面。在此兩者之間籠統(tǒng)地爭辯孰優(yōu)孰劣是沒有價值的，應(yīng)將這一選擇權(quán)交由以追求經(jīng)濟(jì)利益最大化為終極目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)主體來行使。
三、虛擬聯(lián)合體的法律地位
1、 虛擬聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)具有民事主體資格
民事主體資格，是民事主體通過自己的民事活動，或者借助他人的民事活動，參加民事法律關(guān)系，取得和行使民事權(quán)利，承擔(dān)和履行民事義務(wù)的資格。民事主體資格是民事主體在民法上的法律人格，民法正是通過賦予不同民事主體的不同主體資格來確定它們不同的法律地位的。[4]
虛擬聯(lián)合體雖然有時并不具有獨(dú)立的財產(chǎn)或其他財產(chǎn)性權(quán)利，但是，在許多情況下，讓渡和轉(zhuǎn)手商品所有權(quán)的人并不是商品的所有者，只要它能夠作為一個獨(dú)立的商品交換者，自主地處分一定的商品所有權(quán)時，就應(yīng)認(rèn)為它是具有民事主體資格的。[5]虛擬聯(lián)合體正是符合這一條件的經(jīng)濟(jì)組織，何況他有時可以對成員企業(yè)的終極產(chǎn)品享有所有權(quán)。但是，我國法律尚未確認(rèn)虛擬聯(lián)合體的民事主體資格，然而虛擬聯(lián)合體在運(yùn)作中又能夠采用合法途徑規(guī)避這一法律空白，而規(guī)避的結(jié)果不僅不經(jīng)濟(jì)而且易起紛爭。因此，以法律的形式確認(rèn)虛擬聯(lián)合體的民事主體資格是必要和必須的。
2、 虛擬聯(lián)合體的民事權(quán)利能力和民事行為能力
民事主體資格包括民事主體的權(quán)利能力和行為能力，是民事主體具有一定民事法律地位的集中體現(xiàn)。民事權(quán)利能力包括民事權(quán)利能力和民事義務(wù)能力兩方面。虛擬聯(lián)合體的權(quán)利能力，是通過其可享有的具體的權(quán)利體現(xiàn)出來的。不同序列和類型的虛擬聯(lián)合體擁有享受不同的具體權(quán)利的能力，這也是其實現(xiàn)民事權(quán)利能力的結(jié)果。
1）所有權(quán)
虛擬聯(lián)合體在組建時，通常不享有對任何物的所有權(quán)，各生產(chǎn)要素仍為其成員擁有。但如有成員自愿將其名下的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為虛擬聯(lián)合體所有（例如核心企業(yè)為取得非核心企業(yè)信任而為之），法不應(yīng)為此做出禁止性規(guī)定。此外，虛擬聯(lián)合體存續(xù)期間的孳息，按照其成員的合同約定，也可能為虛擬聯(lián)合體所有（例如其成員希望籍此達(dá)到建立企業(yè)集團(tuán)的目的）。
2）他物權(quán)
他物權(quán)包括用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)兩方面。虛擬聯(lián)合體可以以自己的名義行經(jīng)營、承包之權(quán)，亦可享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)以及船舶優(yōu)先權(quán)。如果虛擬聯(lián)合體的成員均為國有企業(yè)或國有單位，則其只能享有財產(chǎn)權(quán)而不是所有權(quán)（財產(chǎn)權(quán)是他物權(quán)的一種［6］）。
3）債權(quán)
虛擬聯(lián)合體可因買賣、借貸、承包等合同行為而享有債權(quán)，也可因侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美惺箓鶛?quán)。
４）知識產(chǎn)權(quán)
虛擬聯(lián)合體可以擁有商標(biāo)權(quán)，這對同業(yè)中小企業(yè)組成的非核心型虛擬聯(lián)合體尤為具有意義，這也是此種虛擬聯(lián)合體形成的主要動因之所在。同時，對于虛擬聯(lián)合體工作人員的職務(wù)發(fā)明，按合同約定，其專利權(quán)歸虛擬聯(lián)合體所有的，虛擬聯(lián)合體得享有專利權(quán)。
5）名稱權(quán)
名稱權(quán)是虛擬聯(lián)合體特定化的標(biāo)志，是其以自己的名義參與經(jīng)濟(jì)生活的先決條件。
虛擬聯(lián)合體除享有上述民法上的權(quán)利外，還享有訴訟法上的訴權(quán)。
虛擬聯(lián)合體的民事義務(wù)能力是其對自己的行為承擔(dān)義務(wù)的資格。除與其他主體的對世權(quán)相對應(yīng)存在的義務(wù)外，唯一值得討論的是虛擬聯(lián)合體的債務(wù)承擔(dān)問題。在法人型虛擬聯(lián)合體中，顯然其債務(wù)應(yīng)由法人以其全部資產(chǎn)對外承擔(dān)無限責(zé)任，而不能波及成員企業(yè)的財產(chǎn)，包括由虛擬聯(lián)合體支配的那部分。在合伙型虛擬聯(lián)合體中，其債務(wù)應(yīng)首先用虛擬聯(lián)合體的財產(chǎn)清償，不足部分由其成員承擔(dān)連帶責(zé)任。此二者依法人和合伙的相關(guān)法律規(guī)定可也。但在虛擬型虛擬聯(lián)合體中，其債務(wù)承擔(dān)在無約定的情形下，應(yīng)由其成員各自承擔(dān)自身的債務(wù)，而與虛擬聯(lián)合體無涉，即使虛擬聯(lián)合體擁有財產(chǎn)。這是出于保障虛擬聯(lián)合體穩(wěn)定運(yùn)營的考慮。在核心型虛擬聯(lián)合體中，如有約定，核心企業(yè)可為非核心企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，而后者不必對前者承擔(dān)連帶責(zé)任。因為相對而言，核心企業(yè)實力雄厚，主導(dǎo)虛擬聯(lián)合體的運(yùn)營，非核心企業(yè)則勢單力薄，處于從屬地位。要求核心企業(yè)承擔(dān)較多的責(zé)任，對于非核心企業(yè)也是比較公平的。
四、虛擬聯(lián)合體與其他經(jīng)濟(jì)組織的區(qū)別
虛擬聯(lián)合體與其他經(jīng)濟(jì)組織在現(xiàn)實中不可避免的要發(fā)生交叉，但其仍與其他經(jīng)濟(jì)組織存在一定程度的區(qū)別，這是虛擬聯(lián)合體這一組織形式獨(dú)立存在的先決條件。
1、虛擬聯(lián)合體與法人的區(qū)別在于：法人必須有獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)，即其財產(chǎn)與其成員的財產(chǎn)嚴(yán)格分開，并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。①而虛擬聯(lián)合體則沒有這一要求，它可以有財產(chǎn)權(quán)，也可以沒有，而只是協(xié)調(diào)分屬其成員的生產(chǎn)要素共同生產(chǎn)。虛擬聯(lián)合體可以是法人，也可以不
是，但即使以法人的形式存在，仍應(yīng)具有虛擬聯(lián)合體的特征，即除擁有獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)外，還可以支配其成員享有所有權(quán)的生產(chǎn)要素。
２、虛擬聯(lián)合體與合伙組織的區(qū)別在于：合伙要集中合伙人的出資，統(tǒng)一合伙人的意志；而虛擬聯(lián)合體可以保持各自為政的狀態(tài)（比如中小企業(yè)只是出于大批量集中購料及共同塑造品牌的考慮而組建的非核心型虛擬聯(lián)合體）。同時，虛擬聯(lián)合體的進(jìn)入、退出和解散也可由合同的約定而較合伙靈活。
３、虛擬聯(lián)合體與合同關(guān)系的區(qū)別。特定的虛擬聯(lián)合體與企業(yè)間的買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、承攬合同、委托合同有很多相似之處。但他們的區(qū)別也是很明顯的：虛擬聯(lián)合體可以在這些合同之外另有一個實體存在，同時虛擬聯(lián)合體成員可以按照各自產(chǎn)品（服務(wù)）等貢獻(xiàn)的價值或份額分享利潤，其成員還可共同擁有一個商
品品牌。
４、虛擬聯(lián)合體與特許連鎖經(jīng)營的區(qū)別：特許連鎖經(jīng)營的經(jīng)營權(quán)
高度集中于總部，且各加盟店之間沒有橫向聯(lián)系。［7］而且，加盟店的經(jīng)營范圍常常局限于總部特許的范圍內(nèi)。而虛擬聯(lián)合體經(jīng)營權(quán)可以分散于各成員企業(yè)，各成員之間可以有橫向聯(lián)系，其營業(yè)范圍除一部分融入虛擬聯(lián)合體之外，還可有其他經(jīng)營。
５、虛擬聯(lián)合體與企業(yè)集團(tuán)的區(qū)別：企業(yè)集團(tuán)是由若干具有獨(dú)立法人地位的企業(yè)在統(tǒng)一管理基礎(chǔ)上組成的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織。［8］虛擬聯(lián)合體成員并不以具有獨(dú)立法人地位為要件，也并不以統(tǒng)一管理為特征（雖然有些虛擬聯(lián)合體也有統(tǒng)一管理，但這種統(tǒng)一只限于成員企業(yè)用以構(gòu)成虛擬聯(lián)合體的部分生產(chǎn)要素，而不是整個企業(yè)都要服從統(tǒng)一管理，這與企業(yè)集團(tuán)根本不同）。而且企業(yè)集團(tuán)的主要連結(jié)形式是控股公司與子公司之間的股權(quán)占有，虛擬聯(lián)合體成員之間通常沒有控股關(guān)系。
虛擬聯(lián)合體必須至少有一個同上述經(jīng)濟(jì)組織相區(qū)別的特征，才有獨(dú)立存在的價值，否則就應(yīng)歸入上述經(jīng)濟(jì)組織之一。
五、虛擬聯(lián)合體其他相關(guān)問題
１、組建經(jīng)營型虛擬聯(lián)合體，必須首先進(jìn)行資產(chǎn)剝離。資產(chǎn)剝離的過程分為兩個階段：第一階段是經(jīng)營性資產(chǎn)與非經(jīng)營性資產(chǎn)的剝離，第二階段是經(jīng)營性資產(chǎn)中，盈利和不盈利資產(chǎn)的剝離。不實行資產(chǎn)剝離，公平和效率都無從談起。
２、虛擬聯(lián)合體的治理結(jié)構(gòu)。虛擬聯(lián)合體可以由成員企業(yè)選派代表組成虛擬聯(lián)合體理事會，根據(jù)合同約定和各成員的的共同授權(quán)，統(tǒng)一支配虛擬聯(lián)合體內(nèi)各生產(chǎn)要素的運(yùn)營，執(zhí)行其成員的共同意志，代表各成員進(jìn)行商事洽談和組織、參與其他商事活動，協(xié)調(diào)各成員之間的關(guān)系。在核心型虛擬聯(lián)合體中，如果其成員同意，也可不必組成虛擬聯(lián)合體理事會，而由核心企業(yè)行使上述職權(quán)。
３、虛擬聯(lián)合體的監(jiān)督機(jī)制。虛擬聯(lián)合體也可由成員企業(yè)選派代表組成虛擬聯(lián)合體監(jiān)事會，監(jiān)督虛擬聯(lián)合體的生產(chǎn)經(jīng)營及財務(wù)收支等情況。政府和傳媒亦可構(gòu)成監(jiān)督系統(tǒng)的組成部分。[9]同時，適當(dāng)靈活的退出機(jī)制，也不失為一種消極的監(jiān)督方式。此謂“用腳投票”者也。
４、虛擬聯(lián)合體的進(jìn)入和退出機(jī)制。虛擬聯(lián)合體的進(jìn)入和退出，應(yīng)當(dāng)由其成員自行約定。這一約定應(yīng)盡可能的體現(xiàn)意思自治原則，即虛擬聯(lián)合體的進(jìn)入應(yīng)充分尊重現(xiàn)有成員的意志，而其退出則應(yīng)尊重個體成員的選擇。當(dāng)然，這種尊重以不損害其他成員的利益為限，如有違于此，則可做出禁止性的規(guī)定，并要求責(zé)任方予以經(jīng)濟(jì)賠償或補(bǔ)償。
５、利用虛擬聯(lián)合體規(guī)避法律的情況，應(yīng)具體問題具體分析。如屬法律本身的規(guī)定不合理，則應(yīng)允許。如屬有違社會公序良俗或損害國家利益，則應(yīng)予以取締。
６、有論者認(rèn)為，虛擬聯(lián)合體也能上市融資。本文作者認(rèn)為，上市是專屬于股份有限公司的一項權(quán)利。不符合這一條件的虛擬聯(lián)合體不應(yīng)具備直接上市資格。但是，虛擬聯(lián)合體可以通過收購、股權(quán)置換等方式買殼上市，從而實現(xiàn)間接上市的目的。
７、應(yīng)嚴(yán)禁政府和擁有行政權(quán)或行政壟斷權(quán)的企業(yè)介入虛擬聯(lián)合體。政企不分是長久以來難以解決的弊病，也是國企困難的主要原因所在。如果允許上述主體介入虛擬聯(lián)合體既可能使其對虛擬聯(lián)合體的其他成員企業(yè)搜刮掠奪，也可能對虛擬聯(lián)合體外的其他企業(yè)形成不正當(dāng)競爭，或二者兼而有之。
８、應(yīng)嚴(yán)禁各大企業(yè)利用虛擬聯(lián)合體實施壟斷。同業(yè)中小企業(yè)利用虛擬聯(lián)合體集中采購以降低成本，統(tǒng)一定價以避免惡性競爭，從而增強(qiáng)與大企業(yè)競爭的實力應(yīng)當(dāng)是被允許的。但若大企業(yè)組成虛擬聯(lián)合體并進(jìn)行集中采購和統(tǒng)一定價，則是一種明顯的壟斷行為，故當(dāng)禁絕
參考文獻(xiàn)
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