[ 茍明洲 ]——(2018-9-25) / 已閱14014次
所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押之內(nèi)涵
湖北演繹律師事務(wù)所 茍明洲
摘要 物權(quán)法第一百八十四條第四款規(guī)定所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押，該規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)范，以該條規(guī)定的財產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)的抵押無效。物權(quán)法第一百零六條規(guī)定了物權(quán)善意取得制度，包括抵押權(quán)善意取得。以物權(quán)法第一百八十四條第四款規(guī)定的財產(chǎn)抵押，原則上適用善意取得的規(guī)定。因此，在適用上，以上兩個條款會發(fā)生沖突。物權(quán)法一百零六條是物權(quán)取得的特別規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先適用，即物權(quán)法一百八十四條第四款適用受一百零六條的限制。但是因財產(chǎn)抵押和轉(zhuǎn)讓在內(nèi)涵上并不相同，抵押權(quán)善意取得并不完全適用所有權(quán)善意取得的要件，不論是一般抵押權(quán)（包括浮動抵押）還是最高額抵押權(quán)，在抵押財產(chǎn)為動產(chǎn)（不動產(chǎn)不適用善意取得），抵押人無處分權(quán)，抵押權(quán)人為善意時才適用善意取得制度。
關(guān)鍵詞 所有權(quán)使用權(quán) 爭議 財產(chǎn) 抵押 內(nèi)涵
正文
一、所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押的法律效力
物權(quán)法第一百八十四條下列財產(chǎn)不得抵押：(四)所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)。
立法之所以禁止所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)作為抵押物，是為了保護抵押權(quán)人的利益，保障抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)得以實現(xiàn)。由于設(shè)定抵押權(quán)的行為是一種處分行為。它首先要求抵押人對財產(chǎn)享有所有權(quán)或者依法有權(quán)處分，抵押權(quán)人才能在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時自主地處分抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，否則抵押權(quán)實現(xiàn)時，很可能發(fā)生爭議，或者由于抵押人在設(shè)定抵押權(quán)時不享有抵押財產(chǎn)的所有權(quán)或處分權(quán)，致使抵押人在行使抵押權(quán)的時也無從處分抵押財產(chǎn)，從而無法保障債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，抵押權(quán)的設(shè)定便變得毫無意義。[1]民法總則第一百五十三條規(guī)定違反法律的強制性規(guī)定的民事法律行為無效,合同法第五十二條第一款第（五）項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效�！逗贤ㄋ痉ń忉尪返谑臈l將強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定，《合同法司法解釋二理解與適用》進一步將強制性規(guī)定類型化為效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范，只有違反效力性強制性規(guī)范的合同才是無效合同。[2]從立法目的看，本條并非為實現(xiàn)管理的需要或者單純的限制主體的資格而設(shè)置，而是針對行為的內(nèi)容作出的禁止性規(guī)定，應(yīng)為效力性強制性規(guī)范，即以所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)設(shè)定抵押的，抵押行為無效。
本條規(guī)定其實是沿承了現(xiàn)行《擔保法》第三十七條之規(guī)定，若以法律禁止設(shè)定的抵押財產(chǎn)為抵押物，其抵押合同無效。[3]
二、所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)及其抵押
所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)，在實務(wù)中主要指以下情況下的財產(chǎn)：（1）繼承發(fā)生以后，尚未分割的遺產(chǎn)。按照繼承法的規(guī)定，被繼承人死亡以后發(fā)生繼承問題，此時，繼承已經(jīng)開始，但遺產(chǎn)尚未分割，繼承人是否放棄繼承權(quán)尚未表態(tài)，財產(chǎn)到底歸誰尚不清楚。此時的遺產(chǎn)不能用來抵押。（2）有爭議的財產(chǎn)。民事主體就財產(chǎn)的歸屬尚未達成一致，有關(guān)司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)正在進行司法裁決或仲裁，而未有終局處理決定，此時財產(chǎn)的所有權(quán)人或者使用權(quán)人尚未清楚，此時這類有爭議的財產(chǎn)不能用作抵押。[4]按照文義解釋，財產(chǎn)所有權(quán)使用權(quán)不明是指財產(chǎn)的所有權(quán)使用權(quán)人不明確，不知道財產(chǎn)的所有權(quán)使用權(quán)人是誰；財產(chǎn)的所有權(quán)使用權(quán)有爭議是指民事主體對財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)歸屬產(chǎn)生爭論，財產(chǎn)為某人所有（使用）或不屬其所有（使用），暫時不能確定，要依賴其他證據(jù)進行判斷。證據(jù)不能確定財產(chǎn)的歸屬，則財產(chǎn)的所有權(quán)使用權(quán)不明。因此財產(chǎn)所有權(quán)使用權(quán)不明與財產(chǎn)的所有權(quán)使用權(quán)有爭議在內(nèi)涵上部分重疊，指向相同。
財產(chǎn)所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議，并不妨礙財產(chǎn)實際上為他人管領(lǐng)或控制，也即財產(chǎn)為他人占有。占有人處分自己無所有權(quán)或使用權(quán)的財產(chǎn)，成立無權(quán)處分。合同法第五十一條規(guī)定無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。物權(quán)法一百零六條規(guī)定了所有權(quán)的善意取得制度。無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，符合受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；以合理的價格轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人三個條件，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)。物權(quán)法一百零六條第三款規(guī)定當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前款規(guī)定。
由此可知，所有權(quán)使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)并非絕對不能設(shè)定抵押，在一定條件下適用善意取得的規(guī)定。即在當事人為善意時，所有權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)也可以用于設(shè)定抵押權(quán)。
三、以所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)抵押，抵押權(quán)善意取得的條件
所有權(quán)善意取得規(guī)定了三個要件，這些規(guī)定當然適用于抵押權(quán)善意取得。但是，抵押權(quán)善意取得的條件與所有權(quán)善意取得的條件有所差別。
1、以所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)抵押抵押權(quán)的設(shè)立不以在抵押財產(chǎn)上支付對價為要件。抵押權(quán)的基本涵義是為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利�？梢姡盅簷�(quán)的設(shè)立不以在抵押財產(chǎn)上支付對價為要件。
2、以所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)抵押，財產(chǎn)范圍僅限于動產(chǎn)。物權(quán)法第一百零六條規(guī)定所有權(quán)善意取得制度既適用于不動產(chǎn)，又適用于動產(chǎn)，物權(quán)法第一百八十七條規(guī)定以不動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。不動產(chǎn)抵押權(quán)取得須辦理抵押登記，由于占有人對占有的財產(chǎn)所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議，那么，事實上該抵押登記不可能辦理，不動產(chǎn)抵押權(quán)就不能適用善意取得制度。因此抵押權(quán)善意取得只適用于動產(chǎn)抵押，不適用于不動產(chǎn)抵押。
3、以所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)抵，抵押權(quán)取得源自于抵押合同成立生效，不依賴于抵押物的登記和交付。物權(quán)法第一百八十八條規(guī)定以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。動產(chǎn)抵押權(quán)取得源自于抵押合同成立生效，不依賴于抵押物的登記和交付。
因此，善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)除了抵押人對抵押財產(chǎn)無處分權(quán)外，要件只有一個，即債權(quán)人在簽訂動產(chǎn)抵押合同時是善意的，抵押合同有效即可。
四、以所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)設(shè)定動產(chǎn)浮動抵押，善意取得浮動抵押權(quán)
物權(quán)法第一百八十一條規(guī)定了動產(chǎn)浮動抵押制度。企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。
物權(quán)法第一百九十六條規(guī)定，動產(chǎn)浮動抵押的，抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：（一）債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；（二）抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（三）當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；（四）嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。第一百八十九條第二款規(guī)定動產(chǎn)浮動抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。
以上條規(guī)定體現(xiàn)了浮動抵押與其他一般抵押在抵押財產(chǎn)上的差異。一般抵押的抵押財產(chǎn)在抵押期間是確定的。根據(jù)物權(quán)法一百九十三條的規(guī)定，抵押人在抵押期間對抵押財產(chǎn)有保全義務(wù)。抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔保。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。動產(chǎn)浮動抵押在抵押期間，抵押人可以在正常經(jīng)營活動中對抵押物進行處分，當?shù)盅喝擞袡?quán)處分抵押財產(chǎn)時，已支付合理價款的買受人取得財產(chǎn)的所有權(quán)，當?shù)盅喝藷o處分權(quán)時，如果買受人為善意，支付了合理對價并且抵押人向買受人交付了財產(chǎn)，買受人也可以取抵押財產(chǎn)的所有權(quán)(買受人善意取得)。也就是說，浮動抵押期間，抵押財產(chǎn)處于不確定狀態(tài)，在發(fā)生法定情形時，才能最終確定。
雖然浮動抵押的抵押財產(chǎn)在抵押期間不確定，但是同其他一般抵押一樣，在動產(chǎn)浮動抵押權(quán)設(shè)立時抵押財產(chǎn)（現(xiàn)有的或?qū)⒂械呢敭a(chǎn)）的是確定的，而抵押權(quán)善意取得時間節(jié)點是在抵押合同設(shè)立時，抵押人對抵押財產(chǎn)無處分權(quán)且抵押權(quán)人為善意。因此，在抵押合同設(shè)立時，以所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的動產(chǎn)設(shè)立浮動抵押，也有善意取得制度的適用。
物權(quán)法第一百八十九條規(guī)定動產(chǎn)浮動抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。這個規(guī)定同物權(quán)法一百八十八條的規(guī)定相似，即動產(chǎn)浮動抵押權(quán)取自于抵押合同成立生效，而不依賴于登記和交付。抵押人在浮動抵押權(quán)設(shè)立時對抵押財產(chǎn)無處分權(quán)，抵押權(quán)人為善意的，也應(yīng)成立善意取得。
五、以所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的動產(chǎn)設(shè)立最高額抵押，抵押權(quán)人善意取得最高額抵押權(quán)。
最高額抵押是抵押人在最高額限度內(nèi)，以抵押財產(chǎn)為將來一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)提供的抵押擔保。最高額抵押權(quán)是一種特殊的抵押權(quán)，其在具有抵押權(quán)一般共性的同時，又具有其獨特的法律特征。最高額抵押權(quán)在從屬性、特定性、適用范圍和實現(xiàn)等方面具有特殊性。[5]通說認為，抵押權(quán)的特定性包括抵押標的物的特定和所擔保的債權(quán)特定兩方面，后者是抵押權(quán)特定性的主要表現(xiàn)。[6]
物權(quán)法第二百零三條規(guī)定為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。第二百零六條規(guī)定有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；（五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。
以上兩條規(guī)定體現(xiàn)了最高額抵押權(quán)與一般抵押權(quán)在特定性上的差別：最高額抵押在決算以前，其擔保的債權(quán)是不確定的，而一般抵押權(quán)的債權(quán)從抵押權(quán)設(shè)立時便是確定的。抵押權(quán)設(shè)立時，債權(quán)確定的，成立一般抵押權(quán)，債權(quán)不確定的，成立最高額抵押權(quán)。債權(quán)的特定性上的特殊性可以作為抵押權(quán)分類的依據(jù)，而不是抵押權(quán)設(shè)立的要件。
最高額抵押權(quán)和一般抵押權(quán)雖然在債權(quán)特定性有區(qū)別，但在抵押標的物的特定性上是相同的，在抵押權(quán)設(shè)立時抵押財產(chǎn)均是特定的，對抵押財產(chǎn)的要求并無分別，也就是說，能夠作為一般抵押權(quán)的標的物，也得作為最高額抵押權(quán)的標的物。以所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的動產(chǎn)設(shè)立一般抵押權(quán)，抵押權(quán)取得適用善意取得制度，以所有權(quán)使用權(quán)不明或者有爭議的動產(chǎn)設(shè)立最高額抵押，抵押權(quán)人也可以善意取得最高額抵押權(quán)。
物權(quán)法對最高額抵押的登記問題沒有規(guī)定，按照二百零七條最高額抵押權(quán)適用一般抵押權(quán)的規(guī)定的規(guī)定，抵押權(quán)根據(jù)抵押財產(chǎn)的性質(zhì)分別采取了登記生效主義和登記對抗主義兩種方法，抵押財產(chǎn)為不動產(chǎn)的，最高額抵押權(quán)自登記時設(shè)立，抵押財產(chǎn)為動產(chǎn)，最高額抵押權(quán)自抵押合同生效設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗第三人。
同前述一般抵押權(quán)善意取得的分析，抵押權(quán)的設(shè)立不以支付對價為要件，不動產(chǎn)因不符合善意取得登記要件不適用善意取得，只有動產(chǎn)作為最高額抵押權(quán)的抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人為善意且最高額抵押合同設(shè)立時取得最高額抵押權(quán)
六、綜上，所有權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)不得抵押，雖然是效力性強制規(guī)范，但對其內(nèi)涵應(yīng)作限制解釋，其財產(chǎn)范圍限于動產(chǎn)，不包括不動產(chǎn)，以所有權(quán)使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)，抵押無效；但是以所有權(quán)使用權(quán)不明或有爭議的動產(chǎn)設(shè)定抵押，符合善意取得構(gòu)成要件的，抵押有效，包括動產(chǎn)浮動抵押和最高額抵押有效。所有權(quán)善意取得的要件有三：當事人善意、支付合理對價和登記或交付，抵押權(quán)善意取得要件為當事人善意且抵押合同依法成立，不以支付合理對價和交付為要件。
參考資料
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