[ 肖佑良 ]——(2018-9-28) / 已閱13235次
評陳興良的《犯罪論體系的考察》
“在我看來，以往我國刑法理論之所以裹足不前，沒有大的突破，與我國現(xiàn)行犯罪體系的束縛有著一定的關(guān)系。因此，我國刑法理論的發(fā)展，在很大程度上取決于犯罪論體系的創(chuàng)新�！�
述評：刑法理論的發(fā)展空間是相對有限的。尤其是刑法理論實(shí)現(xiàn)五大統(tǒng)一后，刑法適用將達(dá)到一個(gè)相對封閉的完美境界，進(jìn)一步發(fā)展的空間將是很有限的。對此，許多人也許感到困惑不解，結(jié)局很可能就是這樣的。
特拉伊寧教授對刑法理論最大的貢獻(xiàn)，就是使得理論與實(shí)際相結(jié)合前進(jìn)了一大步，廢除了學(xué)派之爭。由于特拉伊寧教授的理論沒有達(dá)到完美的境界，仍然存在某些缺陷，結(jié)果被我國迷信德日刑法理論的學(xué)者抓住辮子進(jìn)行了猛烈的批判，在我國掀起了刑法學(xué)知識去蘇俄化逆流。其中陳興良教授就是主要的始作俑者。實(shí)際上，根本不存在現(xiàn)行犯罪論體系束縛了我國刑法理論發(fā)展的問題，而是以陳興良教授為代表的我國德日派刑法學(xué)者，不知道“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”為何物，忽視理論聯(lián)系實(shí)際，缺乏閱卷辦案的豐富經(jīng)驗(yàn)，不可能承擔(dān)起發(fā)展我國刑法理論的重任。陳興良教授出版的所謂降龍十八掌，其價(jià)值還不如印刷這些書籍的紙張價(jià)值大，幾乎都是學(xué)術(shù)垃圾。糟糕的是，這些學(xué)術(shù)垃圾誤導(dǎo)了許多人。
“德日遞進(jìn)式的犯罪論體系，在構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性這三個(gè)要件之間的關(guān)系上，呈現(xiàn)出一種層層遞進(jìn)的邏輯進(jìn)程�！�
“而我國及蘇俄耦合式的犯罪論體系，在四個(gè)要件之間是一存俱存、一損俱損的共存關(guān)系。各個(gè)要件必然依附于其他要件而存在，不可能獨(dú)立存在。”
述評：德日三階層體系被認(rèn)為，三個(gè)階層之間存在位階關(guān)系，是層層遞進(jìn)的邏輯進(jìn)程。這個(gè)天真幼稚的謊言，許多人竟然深信不疑，讓人匪夷所思。事實(shí)上，德日體系中的三個(gè)階層，所對應(yīng)的是犯罪行為（實(shí)體）的三個(gè)側(cè)面，該當(dāng)性對應(yīng)犯罪行為（實(shí)體）的形式側(cè)面、事實(shí)側(cè)面，違法性對應(yīng)犯罪行為（實(shí)體）的實(shí)質(zhì)側(cè)面、價(jià)值側(cè)面，該當(dāng)性與違法性共同對應(yīng)犯罪行為（實(shí)體）的客觀側(cè)面，有責(zé)性對應(yīng)的犯罪行為（實(shí)體）的主觀側(cè)面。其中的形式與實(shí)質(zhì)，事實(shí)與價(jià)值，主觀與客觀，都是犯罪行為（實(shí)體）不可分割的組成部分。三階層猶如一個(gè)三面立體，四要件猶如一個(gè)四面立體，每個(gè)面都必須以其他的面存在為前提，都是一存俱存，一損俱損的共存關(guān)系。所以，我國德日派刑法學(xué)者所謂的三階層層層遞進(jìn)的邏輯進(jìn)程，純粹是胡說八道。在這個(gè)世界上，該當(dāng)性對應(yīng)的犯罪形式，違法性對應(yīng)的犯罪實(shí)質(zhì)，有責(zé)性對應(yīng)的犯罪罪過，都不屬于單獨(dú)存在的客觀事物。在所有的刑事卷宗中，根本找不到該當(dāng)性判斷所對應(yīng)的犯罪形式，根本找不到違法性所對應(yīng)的犯罪實(shí)質(zhì)，根本找不到有責(zé)性所對應(yīng)的犯罪罪過，只能找到形式與實(shí)質(zhì)、事實(shí)與價(jià)值、主觀與客觀有機(jī)統(tǒng)一的犯罪行為（實(shí)體）。這就意味著，無論采用何種犯罪論體系，實(shí)際都只能進(jìn)行犯罪行為（實(shí)體）整體判斷。因此，三階層的實(shí)際運(yùn)行，完全超出了理論預(yù)設(shè)，該當(dāng)性的判斷，對應(yīng)的實(shí)際是犯罪行為（實(shí)體）的判斷，包括客觀與主觀，事實(shí)與價(jià)值，形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的判斷，也就是說，這些判斷是同時(shí)進(jìn)行，一步到位的，違法性與有責(zé)性的判斷，對應(yīng)的是例外情形的判斷。顯而易見，三階層的實(shí)際運(yùn)行，根本不存在什么先形式后實(shí)質(zhì)、先事實(shí)后價(jià)值、先客觀后主觀、先定型后非定型的所謂層層遞進(jìn)的邏輯進(jìn)程。
四要件是整體判斷。四要件是從三階層改造而來的。然而，受當(dāng)時(shí)對罪刑法定原則（五大統(tǒng)一）認(rèn)識水平的限制，四要件仍然未能實(shí)現(xiàn)形式與實(shí)質(zhì)、客觀與主觀、事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的犯罪行為（實(shí)體）整體判斷。更重要的是，特拉伊寧設(shè)計(jì)四要件體系時(shí)，對例外情形的處理，沒有納入犯罪論體系內(nèi)解決，與司法認(rèn)定犯罪的一般規(guī)律性不相吻合。例外情形，不管是形式，還是實(shí)質(zhì)，都是不符合犯罪構(gòu)成。但是，例外情形，司法人員認(rèn)定犯罪時(shí)，往往考慮問題做不到一步到位，容易產(chǎn)生誤判，使得例外情形被誤判形式上符合犯罪構(gòu)成。因此，有必要在犯罪論體系納入例外情形，從而將錯(cuò)誤認(rèn)定的例外排除出犯罪圈。為此，需要對四要件體系進(jìn)行如下修改：
第一步（客觀方面與主觀方面相統(tǒng)一）犯罪行為（實(shí)體）
第二步（犯罪客體+附隨因素），（犯罪主體）
其中，犯罪主體僅負(fù)責(zé)刑事責(zé)任能力，犯罪客體代表犯罪行為（實(shí)體）的負(fù)能量，附隨因素代表犯罪行為（實(shí)體）所帶來的正能量。詳細(xì)修改情形請參考本人網(wǎng)上其他文章。第一步考慮原則，犯罪行為（實(shí)體）主客觀相統(tǒng)一，代表原則上成立犯罪。這就是司法實(shí)踐中使用最多的主客觀相統(tǒng)一的定罪原則。第二步考慮例外，現(xiàn)實(shí)中存在極少數(shù)案件屬于例外情形。分二種情形，一是責(zé)任能力欠缺的情形，二是社會危害性達(dá)不到應(yīng)受刑法懲罰程度的情形。例如，正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，安樂死，職務(wù)行為，被害人承諾，癖馬案，洞穴奇案，自制炸藥修路，古火煙花，擺氣球攤而持有氣槍等等。例外情形往往保護(hù)了更多更好的法益，或者為社會創(chuàng)造了效益等等。四要件修改后，百分之九十九以上的案件，第一步主客觀相統(tǒng)一，原則上成立犯罪，第二步默認(rèn)成立（也就是沒有附隨因素，不屬于例外情形），對于例外情形，第一步主客觀相統(tǒng)一通常會被誤判，通過第二步將誤判的例外情形再排除出犯罪圈。顯然，四要件修改后，不僅保留了簡單易學(xué)高效的優(yōu)勢，而且新增了準(zhǔn)確的優(yōu)勢。相比之下，三階層或者二階層體系復(fù)雜難學(xué)，容易分歧，效率低下，學(xué)說眾多，故弄玄虛，讓人不堪其擾。因此，在修改后的四要件面前，談什么刑法學(xué)知識去蘇俄化，鼓吹三階層或者二階層，簡直就是個(gè)學(xué)術(shù)笑話。
“我國現(xiàn)行四要件的犯罪論體系，把犯罪主體作為犯罪構(gòu)成的要件，就出現(xiàn)了一個(gè)不好說清楚的問題。即一個(gè)人在沒有犯罪之前就是一個(gè)犯罪主體，還是在犯罪之后才是一個(gè)犯罪主體？有的學(xué)者認(rèn)為犯罪主體可以脫離犯罪而成立，而有的學(xué)者說犯罪之后才有犯罪主體，沒有犯罪怎么能有犯罪主體？這樣就出現(xiàn)了‘先有雞后有蛋還是先有蛋后有雞’的爭論。”
述評：四要件有兩種排例順序：一種是，犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面，這種順序是我國通說，被認(rèn)為符合認(rèn)定犯罪的過程，有利于查明和確定犯罪；另一種是，犯罪主體——犯罪主觀要件——犯罪客觀要件——犯罪客體，這種排列是根據(jù)各個(gè)要件在實(shí)際犯罪中發(fā)生作用而決定犯罪成立的邏輯順序建立起來的。
筆者認(rèn)為，上述兩種四要件排列順序的所謂解釋，都是錯(cuò)誤的，背離了罪刑法定原則。無論是主張引進(jìn)德日刑法的我國德日派刑法學(xué)者，還是支持傳統(tǒng)四要件體系的刑法學(xué)者，都存在同樣的錯(cuò)誤。事實(shí)上，四要件只對應(yīng)犯罪行為（實(shí)體）實(shí)施時(shí)四個(gè)方面。從實(shí)行行為著手開始，到實(shí)行行為結(jié)束。如果是結(jié)果犯，則可能存在犯罪結(jié)果延時(shí)出現(xiàn)的問題。其中，客觀方面對應(yīng)實(shí)行行為的客觀方面，主觀方面對應(yīng)實(shí)行行為的主觀方面，犯罪主體對應(yīng)實(shí)施實(shí)行行為的主體，犯罪客體對應(yīng)實(shí)行行為侵害的對象。這里的實(shí)行行為，犯罪主體，犯罪客體，它們是不可分割的有機(jī)統(tǒng)一體，直接對應(yīng)了刑法分則規(guī)范所規(guī)定的犯罪行為（實(shí)體），直接對應(yīng)了罪刑法定原則。因此，四要件具有動態(tài)過程性、適時(shí)性、同時(shí)性及不可拆分性，是不可分割的有機(jī)統(tǒng)一體。這里的動態(tài)過程性、適時(shí)性、同時(shí)性及不可拆分性，非常重要，務(wù)必把握好。弄明白了四要件的動態(tài)過程性、適時(shí)性、同時(shí)性及不可拆分性，上述兩種排列順序的解釋——所謂符合認(rèn)定犯罪的過程，所謂符合決定犯罪成立的邏輯順序——都是主觀臆測的產(chǎn)物，都是子虛烏有的。所以，陳興良教授上述所謂的不好說清楚的問題，也就是先有雞后有蛋還是先有蛋后有雞的爭論，實(shí)際是個(gè)偽命題，根本不屑一駁。
“邵建國誘發(fā)并幫助其妻自殺案：被告人邵建國，男，29歲，寧夏回族自治區(qū)銀川市人，原系銀川市公安局城區(qū)分局文化街派出所民警。1991年8月29日被逮捕。
1990年4月30日，被告人邵建國與本所部分干警及聯(lián)防隊(duì)員沈某某（女）應(yīng)邀到蘇某某家喝酒，喝完酒后，幾個(gè)人一起在返回派出所的途中，與邵建國的妻子王彩相遇。王彩原來就懷疑邵建國與沈某某關(guān)系曖昧，看到邵與沈又在一起，更加懷疑邵、沈的關(guān)系不正常，便負(fù)氣回家。當(dāng)晚7時(shí)許，邵建國與王彩在家中為此事爭吵不休。爭吵中邵建國說：‘我不愿見到你。’王彩說：‘你不愿見我，我也不想活了，我死就是你把我逼死的�！壅f：‘你不想活了，我也不想活了，我們兩個(gè)一起死�！郯炎约号鍘У奈逅氖绞謾C(jī)從槍套里取出，表示要與王彩一起自殺。王彩情緒激動地說：‘要死就我死，你別死，我不想讓兒子沒爹沒媽�！醪蕛纱紊锨芭c邵奪槍沒有奪到手，邵即持槍進(jìn)入臥室。王彩跟進(jìn)去說：‘要死我先死。’邵說：‘我不會讓你先死的，要死一塊死，你有什么要說的，給你們家寫個(gè)話�！醪时闳戇z書，邵在王快寫完時(shí)自己也寫了遺書。隨后，王對邵說：‘你把槍給我，我先打，我死后你再打�！蹚臉屘字腥∠乱活w子彈上了膛，使手槍處于一觸即發(fā)的狀態(tài)。王彩見此情景，便從邵手中奪槍。在誰也不肯松手的情況下，邵建國把槍放在地上用腳踩住。此時(shí)，王彩提出和邵一起上床躺一會兒，邵表示同意，但沒有把地上的槍撿起。邵躺在床里邊，王躺在床外邊，兩人又爭執(zhí)了一會兒。大約晚10時(shí)許，王彩起身說要下床做飯，并說：‘要死也不能當(dāng)餓死鬼�！劢▏饋黼p手扳住王彩的雙肩，不讓王撿槍。王說把槍撿起來交給邵，邵便放開雙手讓王去撿槍。王彩撿起槍后，即對準(zhǔn)自己的胸部擊發(fā)。邵見王開槍自擊后，發(fā)現(xiàn)王胸前有一黑洞，立即喊后院鄰居賈某某等人前來查看，同時(shí)將槍中的彈殼退出，把槍裝入身上的槍套。王彩被送到醫(yī)院，經(jīng)檢查已經(jīng)死亡。經(jīng)法醫(yī)尸檢、偵查實(shí)驗(yàn)和復(fù)核鑒定，王彩系槍彈近距離射擊胸部，穿破右心室，導(dǎo)致急性失血性休克死亡，屬于自己持槍擊發(fā)而死�！�
“這一案件，根據(jù)我國現(xiàn)行的刑法理論，并不能認(rèn)為是錯(cuò)判。因?yàn)閷τ谶@種教唆或者幫助自殺行為，我國刑法教科書一般都認(rèn)為是構(gòu)成故意殺人罪的，只是認(rèn)為情節(jié)較輕而己。因此，在本案處理中，雖然存在四種分歧意見，但很快統(tǒng)一于第四種意見。根據(jù)我國現(xiàn)行犯罪論體系，被告人邵建國在客觀上存在實(shí)施誘發(fā)和幫助王彩自殺的行為，其實(shí)質(zhì)是非法剝奪他人生命的故意殺人行為，主觀上明知自己的行為可能發(fā)生王彩自殺的結(jié)果，但他對這種結(jié)果持放任態(tài)度，以致發(fā)生王彩持槍自殺身亡的嚴(yán)重后果，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。但是，被告人的誘發(fā)和幫助他人自殺行為是一種殺人行為嗎？殺人，無論是作為還是不作為，都必須具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，但這種誘發(fā)和幫助他人自殺的行為，不能直接等同于故意殺人。在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，不宜作為故意殺人處理�！�
“按照遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系，教唆或者幫助自殺行為不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，因而也就不可能具有違法性與罪責(zé)性，就不會評價(jià)為犯罪。而根據(jù)耦合式的犯罪構(gòu)成體系，只要將教唆或者幫助自殺行為錯(cuò)誤地理解為殺人行為，接下來殺人故意也有，因果關(guān)系也有，殺人結(jié)果也有，主體要件也符合。因此，一存俱存必然導(dǎo)致一錯(cuò)再錯(cuò)。由此可見，在司法實(shí)踐中，耦合式犯罪構(gòu)成體系比遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系出錯(cuò)的機(jī)率要大一些。”
“綜上所述，從司法實(shí)踐的角度考察，隨著我國刑事法治的發(fā)展，司法人員素質(zhì)的提高，我國現(xiàn)行四要件的犯罪論體系已經(jīng)不適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。犯罪論體系必須更新，這是一個(gè)不爭的事實(shí)�！�
述評：犯罪論體系，就是認(rèn)定犯罪的方法。同一案件，使用不同的犯罪論體系，案件定性竟然有罪與非罪的區(qū)別。如此荒唐的結(jié)論，陳興良教授自己糊涂了也就算了，還要著書立說，廣為傳播，害得別人跟著他糊涂。
仔細(xì)考察上述案件事實(shí)，就會發(fā)現(xiàn)，所謂的邵建國誘發(fā)與并幫助其妻王彩自殺的行為，例舉出來就是：邵建國說‘你不想活了，我也不想活了，我們兩個(gè)一起死�！郯炎约号鍘У奈逅氖绞謾C(jī)從槍套里取出，表示要與王彩一起自殺。邵說‘我不會讓你先死的，要死一塊死，你有什么要說的，給你們家寫個(gè)話�！墼谕蹩鞂懲陼r(shí)自己也寫了遺書。邵從槍套中取下一顆子彈上了膛，使手槍處于一觸即發(fā)的狀態(tài)。然而，請大家把注意力聚焦在王彩開槍的時(shí)間點(diǎn)上，我們就會發(fā)現(xiàn)，邵建國為了阻止王彩自殺，當(dāng)王彩起身下床做飯，邵建國坐起來雙手扳住王彩的雙肩，不讓王撿槍。王是欺騙邵建國把槍撿起來交給他，邵才放開手讓王去撿槍，王撿到槍隨即對準(zhǔn)自己的胸部擊發(fā)，邵建國根本來不及反應(yīng)與阻止的。在王彩撿槍隨即自殺的這個(gè)時(shí)間段中，邵建國根本沒有誘發(fā)王彩自殺的行為，也根本沒有幫助王彩自殺的行為。王彩的自殺，完全是王彩自己個(gè)人獨(dú)立完成的。因此，本案根本沒有刑法意義上的誘發(fā)自殺行為，也沒有刑法意義上的幫助自殺行為。前面所例舉的所謂的誘發(fā)、幫助自殺的言行，請注意，在這些言行發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)上，根本沒有王彩實(shí)施自殺的行為。相反，在所例舉的刺激言語和行為之后，邵建國通過自己的身體行為，充分說明了邵建國根本不希望也不放任王彩自殺行為，這些言語和行為是：王彩見此情景，便從邵手中奪槍。在誰也不肯松手的情況下，邵建國把槍在地上用腳踩住。王彩起身說要下床做飯，并說：‘要死也不能當(dāng)餓死鬼�！劢▏饋黼p手扳住王彩的雙肩，不讓王撿槍。這里很明顯，邵建國不讓王彩拿槍自殺，也不讓王彩去撿槍自殺，也就是說，盡管先前夫妻雙方都說了些斗氣的話，但是邵建國頭腦仍然是清醒的，在不讓王彩持槍自殺的問題上，態(tài)度是堅(jiān)決的。只是后面王彩欺騙了邵建國，當(dāng)時(shí)夫妻雙方已經(jīng)爭吵了一晚上，沒有吃晚飯饑餓了，王彩說是要去做飯吃，邵建國有理由相信王彩脾氣發(fā)醒了，萬萬沒有想到，王彩欺騙了他，根本來不及反應(yīng)和阻止。王彩開槍后，邵建國及時(shí)將王彩送醫(yī)院搶救，也充分說明邵建國不希望也不放任王彩自殺身亡。故從四要件的動態(tài)過程性、適時(shí)性、同時(shí)性及不可拆分性出發(fā)，考察王彩實(shí)施自殺行為的時(shí)間點(diǎn)所對應(yīng)的邵建國的行為，發(fā)現(xiàn)邵建國根本不存在刑法意義上的誘發(fā)自殺行為，也不存在刑法意義上的幫助自殺行為。所以，四要件體系下，邵建國的行為根本不構(gòu)成故意殺人罪。
之所以認(rèn)定邵建國的行為成立故意殺人罪，是因?yàn)檫`反了罪刑法定原則，無視四要件的動態(tài)過程性、適時(shí)性、同時(shí)性及不可拆分性。把王彩實(shí)施自殺行為之前，邵建國所說的刺激語言及所做的行為，移挪到王彩實(shí)施自殺行為之時(shí)，也就是把不同時(shí)間點(diǎn)上的語言與行為“移挪組合在一起”成為一個(gè)刑法意義上的“誘發(fā)并幫助自殺”的行為，使得邵建國成立故意殺人罪。邵建國因故意殺人罪被判有期徒刑七年，實(shí)際上就是個(gè)冤假錯(cuò)案。然而，陳興良教授認(rèn)為該案根據(jù)我國現(xiàn)行的刑法理論，并不能認(rèn)為是錯(cuò)判，其分析過程足以證明陳興良教授對罪刑法定原則的理解，只有一知半解的水準(zhǔn)。注意這一段話：“根據(jù)我國現(xiàn)行犯罪論體系，被告人邵建國在客觀上存在實(shí)施誘發(fā)和幫助王彩自殺的行為，其實(shí)質(zhì)是非法剝奪他人生命的故意殺人行為，主觀上明知自己的行為可能發(fā)生王彩自殺的結(jié)果，但他對這種結(jié)果持放任態(tài)度，以致發(fā)生王彩持槍自殺身亡的嚴(yán)重后果，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件�！边@段話看上去似乎無懈可擊，事實(shí)上違背了客觀事實(shí)，完全是移挪不同時(shí)間點(diǎn)上的言語和行為，進(jìn)而組合成一個(gè)紙面上的‘誘發(fā)并幫助自殺’的行為，這種做法直接違背了罪刑法定原則。
“在《本體刑法學(xué)》一書中，我提出了犯罪構(gòu)成的二分體系，即罪體與罪責(zé)。罪體是犯罪構(gòu)成的客觀要件，罪責(zé)是犯罪構(gòu)成的主觀要件，兩者是客觀與主觀的統(tǒng)一。在《規(guī)范刑法學(xué)》一書中，我根據(jù)中國刑法規(guī)定的犯罪概念中存在罪量因素這樣一個(gè)特點(diǎn)，進(jìn)一步提出了罪體——罪責(zé)——罪量三位一體的犯罪構(gòu)成體系�！薄暗凇兑�(guī)范刑法學(xué)》一書的第二版，我將違法阻卻事由納入罪體之中，將罪體的內(nèi)容分為罪體構(gòu)成要素和罪體排除事由。同時(shí)，還將罪責(zé)的內(nèi)容分為罪責(zé)構(gòu)成要素和罪責(zé)排除事由。經(jīng)過這一改造，使罪體——罪責(zé)——罪量的犯罪論體系成為一個(gè)遞進(jìn)式的階層體系，從而更加接近德日三階層的犯罪論體系�！�
述評：無論是罪體與罪責(zé)的二分體系，還是罪體、罪責(zé)與罪量三位一體的體系，都是生搬硬套德日理論體系，基本上是模仿，談不上什么創(chuàng)新。對于一個(gè)從來不閱卷辦案，案卷都沒有看過幾本的人，談?wù)摲缸镎擉w系創(chuàng)新，容易鬧笑話的。今天是這個(gè)體系，明天是那個(gè)體系，后天又變了，這種腳踩西瓜皮，滑到哪里是哪里的所謂系列學(xué)術(shù)著作，都是學(xué)術(shù)垃圾，沒有價(jià)值可言。學(xué)術(shù)上的犯罪論體系，一而再，再而三，變來變?nèi)�。然而，不管是大陸法系，還是海洋法系，這么多年來認(rèn)定犯罪的司法實(shí)踐，實(shí)際上沒有太大的差別。符合司法實(shí)踐的理論，只可能有一個(gè)，那就是修改后的四要件，根本不需要什么三段論，根本不需要什么法律解釋。最、典型的普通刑事案件，至少占比百分之九十以上，不管那個(gè)國家的司法人員，實(shí)際很少有人去關(guān)心法律解釋，也很少有人去看重三段論，都是通過價(jià)值衡量直接認(rèn)定犯罪的。也就是傳統(tǒng)的“舉輕以明重，舉重以明輕”的行為整體判斷法。陳興良教授所謂的二分體系或者三分體系，包括近年來極力鼓吹引進(jìn)三階層，看上去牛逼吹得震天響，其實(shí)都是不切現(xiàn)實(shí)的紙上談兵。刑事卷宗中，根本沒有獨(dú)立的罪體、罪責(zé)，也沒有獨(dú)立的該當(dāng)性（形式）、違法性（實(shí)質(zhì)）及有責(zé)性（罪過），只存在有犯罪行為（實(shí)體）。因此，所謂的罪體判斷、罪責(zé)判斷，三個(gè)階層的判斷，實(shí)際是人為地拆分犯罪行為（實(shí)體）進(jìn)行的判斷，都是虛擬化的判斷，脫離實(shí)際，實(shí)務(wù)操作中不可能貫徹下去，事實(shí)上正是如此——三階層的實(shí)際運(yùn)行，完全脫離了理論預(yù)設(shè)。
“日本學(xué)者大塚仁對犯罪論體系進(jìn)行評價(jià)時(shí)，曾經(jīng)提出兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是邏輯性，二是實(shí)用性�！�
“事實(shí)上，大塚仁本人在其論著當(dāng)中對犯罪論體系的邏輯性也語焉不詳。我認(rèn)為，這里的邏輯性是指犯罪構(gòu)成要件本身設(shè)置的科學(xué)性和構(gòu)成要件之間的位階性。因此，犯罪構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系是犯罪論體系的邏輯性的應(yīng)有之義。”
“德日三階層的犯罪論體系則呈現(xiàn)出一種遞進(jìn)性，因而犯罪構(gòu)成各要件之間存在著嚴(yán)格的位階關(guān)系。構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性，這三個(gè)要件分別是對行為的三重評價(jià)�！�
“這三重評價(jià)并非同時(shí)進(jìn)行，而是依次進(jìn)行，從而呈現(xiàn)出犯罪構(gòu)成要件之間的位階性。”
“前一要件是后一要件的前提，無此前提則不能進(jìn)入后一要件的判斷，后一要件則依附于前一要件而存在。在這種情況下，犯罪構(gòu)成三個(gè)要件之間的位階關(guān)系是十分明確的，從構(gòu)成要件該當(dāng)性到違法性，從違法性到有責(zé)性，這樣一種依次評價(jià)的邏輯關(guān)系是不可動搖的，并且具有司法邏輯蘊(yùn)含其中。”
“在定罪過程中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守以下三個(gè)原則：1、客觀判斷先于主觀判斷；2、事實(shí)判斷先于法律判斷；3、定型判斷先于非定型判斷�！�
述評：日本學(xué)者大塚仁評價(jià)犯罪論體系的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，第一位的是邏輯性。這個(gè)話被我國德日派刑法學(xué)者奉為圭臬�？墒牵@個(gè)邏輯性是什么，大塚仁本人都語焉不詳，陳興良教授認(rèn)為是構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系。這個(gè)位階關(guān)系，成為了邏輯性的代名詞。我國德日派刑法學(xué)者跟著瞎起哄，極力吹捧，企圖以三階層的邏輯性擊敗傳統(tǒng)四要件體系。實(shí)際上，三階層對應(yīng)犯罪構(gòu)成，其中，該當(dāng)性對應(yīng)形式要件，違法性對應(yīng)實(shí)質(zhì)要件，有責(zé)性對應(yīng)罪過要件，該當(dāng)性與違法性對應(yīng)客觀要件，有責(zé)性對應(yīng)主觀要件，三個(gè)階層都不是獨(dú)立的客觀事物，都不能獨(dú)立存在，同樣是一有俱有、一無俱無的共存關(guān)系。所謂的三個(gè)要件存在嚴(yán)格位階關(guān)系，所謂的三個(gè)要件是對行為的三重評價(jià)，所謂的依次評價(jià)的邏輯關(guān)系不可動搖，都是虛擬出來的產(chǎn)物。實(shí)際上，該當(dāng)性評價(jià)就包含了違法性與有責(zé)性評價(jià)，是一次性的犯罪行為（實(shí)體）整體評價(jià)，積極的違法性評價(jià)，積極的有責(zé)性評價(jià)，都包含在該當(dāng)性評價(jià)之中了。之所以出現(xiàn)這種結(jié)果，原因就在于犯罪行為（實(shí)體）具有形式與實(shí)質(zhì)、事實(shí)與價(jià)值，客觀與主觀是相統(tǒng)一的屬性，評價(jià)了形式、事實(shí)、客觀，再評價(jià)實(shí)質(zhì)、價(jià)值、主觀，都是相同意義上的重復(fù)，完全沒有必要。其中的違法性與有責(zé)性階層，只是徒有虛名而己，實(shí)際是違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由的評價(jià)，也就是兩種例外情形。因此，三階層中的該當(dāng)性判斷，實(shí)際上是犯罪行為（實(shí)體）的入罪評價(jià)，與刑事案卷中的存在的犯罪行為（實(shí)體）相對應(yīng)，違法性與有責(zé)性兩個(gè)階層實(shí)際考慮例外情形出罪評價(jià)。顯然，三階層所謂的層層遞進(jìn)的邏輯性實(shí)際是子虛烏有的，并不存在。該當(dāng)性與其他兩個(gè)階層的關(guān)系，其實(shí)是原則與例外的關(guān)系。
陳興良教授認(rèn)為定罪應(yīng)遵循的三原則，即客觀判斷先于主觀判斷，事實(shí)判斷先于法律判斷，定型判斷先于非法定型判斷。這正是陳興良教授津津樂道的位階關(guān)系，也就是邏輯性。我國德日派刑法學(xué)者對這種所謂的邏輯性十分癡迷。例如張明楷教授的名言——法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。其中的邏輯，指的就是這個(gè)。筆者提醒我國那些鼓吹德日刑法理論的學(xué)者，法律的邏輯，實(shí)際上僅限于生活邏輯，沒有任何多余。所謂先客觀判斷，后主觀判斷，先形式判斷，后實(shí)質(zhì)判斷，先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，先定型判斷，后非定型判斷之類的法律邏輯，都是自欺欺人的幻覺。法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)，才是真正經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)出來的經(jīng)典，張明楷教授上述名言，不過是以訛傳訛而己。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
