[ 肖佑良 ]——(2018-10-8) / 已閱4969次
評(píng)陳興良的《犯罪論體系的去蘇俄化》
“貝林強(qiáng)調(diào)法定的構(gòu)成要件是刑法分則設(shè)定的犯罪類型的指導(dǎo)形象，它本身不是犯罪實(shí)體，而是犯罪的觀念形態(tài)。正如日本學(xué)者小野清一郎指出：‘構(gòu)成要件，是一種將社會(huì)生活中出現(xiàn)的事實(shí)加以類型化的觀念形象，并且進(jìn)而將其抽象為法律上的概念。如此一來(lái)，它就不是具體的事實(shí)。’”
述評(píng)：貝林眼中的構(gòu)成要件，是一種純客觀的形式的東西，也就是所謂的指導(dǎo)形象，或者觀念形態(tài)。貝林的這種構(gòu)成要件觀點(diǎn)，自提出之日起，就是脫離了客觀事實(shí)的。因?yàn)檫@個(gè)指導(dǎo)形象是對(duì)社會(huì)生活中的事實(shí)加以類型化的結(jié)果，也就是對(duì)犯罪實(shí)體加以抽象概括而得出的。由于犯罪本身就是實(shí)體，對(duì)實(shí)體抽象概括得出來(lái)的指導(dǎo)形象，必定是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的實(shí)體，而絕不可能如貝林所言的是僅具有形式特征的。貝林的構(gòu)成要件論這一錯(cuò)誤認(rèn)知，后來(lái)被麥耶、麥茲格、威爾澤爾等學(xué)者不斷地進(jìn)行修正。由于受到兩個(gè)世界觀、事實(shí)與價(jià)值二元論的束縛，這些學(xué)者修正的努力，僅僅只是在貝林的所謂形式框架上扎上了幾朵無(wú)關(guān)緊要的紙花，并沒(méi)有動(dòng)搖貝林構(gòu)成要件論，最終貝林的形式的構(gòu)成要件論，以訛傳訛，延續(xù)至今。筆者百思不得其解的是，對(duì)一個(gè)實(shí)體進(jìn)行抽象概括，怎么可能會(huì)得出一個(gè)僅有形式的指導(dǎo)形象呢？如此荒唐低級(jí)的錯(cuò)誤，我國(guó)德日派刑法學(xué)者這么多人犯傻，跟著他人瞎起哄，簡(jiǎn)直就是恥辱，讓人匪夷所思。
“特拉伊寧在犯罪構(gòu)成論上的學(xué)術(shù)特色，毋寧說(shuō)是主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件論，即把主觀罪過(guò)納入構(gòu)成要件，由此與其主張的分則性的構(gòu)成因素論之間存在著一定的矛盾。因?yàn)楣室饣蛘哌^(guò)失在一般情況下在刑法分則中是不作規(guī)定的。如果嚴(yán)格堅(jiān)持罪狀作為認(rèn)定犯罪構(gòu)成因素的立場(chǎng)，則故意或者過(guò)失在一般情況下就不能納入犯罪構(gòu)成因素的范疇。特拉伊寧卻認(rèn)為故意或者過(guò)失是每個(gè)犯罪構(gòu)成的必要因素，這個(gè)原理是不會(huì)有什么懷疑的�！�
述評(píng)：罪狀的屬性是什么？罪狀具有主觀與客觀、事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)、原則與例外、裁判規(guī)范與行為規(guī)范有機(jī)統(tǒng)一的屬性。也就是五大統(tǒng)一。五大統(tǒng)一是罪刑法定原則的全部?jī)?nèi)涵。然而，無(wú)論是蘇俄刑法理論，還是德日刑法理論，對(duì)于罪刑法定原則內(nèi)涵的認(rèn)知，都沒(méi)有認(rèn)識(shí)到位而存在明顯缺陷。尤其是德日刑法理論，因研究對(duì)象虛擬化而迷失了方向，至今仍然在黑暗中苦苦摸索。例如，三階層中的三個(gè)階層，單獨(dú)都不是實(shí)體事物，對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件理論，違法性理論，責(zé)任理論，都是虛擬理論。三個(gè)階層有機(jī)統(tǒng)一，才能對(duì)應(yīng)犯罪行為（實(shí)體）。
罪狀之主客觀相統(tǒng)一的屬性，意味著罪狀必須理解為不可拆分的行為整體。所有的罪狀，有且只有唯一的立法原意，也就是法律禁止某種行為。這個(gè)行為本身具有動(dòng)態(tài)性、過(guò)程性、不可拆分性。
四要件體系是特拉伊寧等蘇俄學(xué)者對(duì)德國(guó)的三階層體系改造而來(lái)的。一方面，四要件使得刑法理論簡(jiǎn)便化，廢除了學(xué)派之爭(zhēng)；另一方面，四要件仍然保留了三階層體系虛擬化的印記，主要表現(xiàn)在四要件中，犯罪客觀方面與犯罪主觀方面仍然是分開(kāi)的。這兩者其實(shí)是主客觀相統(tǒng)一、動(dòng)態(tài)的、不可拆分的行為整體，與刑事案件案卷中的犯罪行為（實(shí)體）直接相對(duì)應(yīng)的。
罪狀本身就是不可拆分的、動(dòng)態(tài)的、有過(guò)程的行為整體。罪狀中沒(méi)有規(guī)定故意或者過(guò)失，是很正常的。因?yàn)樾袨榈恼w性（不可拆分性）、動(dòng)態(tài)性、過(guò)程性，完全能夠確定行為人所實(shí)施的行為，究竟是出于故意還是出于過(guò)失。也就是客觀決定了主觀�；谶@個(gè)緣由，德日刑法理論中所謂的‘違法是客觀的，責(zé)任是主觀的’兩大支柱中的責(zé)任支柱瞬間倒塌了，實(shí)際僅有主客觀相統(tǒng)一的唯一支柱——犯罪行為（實(shí)體）。特拉伊寧有關(guān)每個(gè)犯罪構(gòu)成（罪狀）都包括故意或者過(guò)失，無(wú)疑是正確的。只是他沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，所謂的故意或者過(guò)失，大多數(shù)不必要明文規(guī)定，一般是暗含在罪狀中，通過(guò)客觀行為決定主觀罪過(guò)。少數(shù)罪狀確有必要的，才會(huì)明文規(guī)定故意或者過(guò)失。即使如此，行為的故意或者過(guò)失，同樣取決于行為本身，仍然是客觀行為決定主觀罪過(guò)。故意殺人，故意傷害，過(guò)失致人死亡，這三個(gè)罪名被我國(guó)德日派刑法學(xué)者認(rèn)為除了判斷刑法分則的客觀不法，還要判斷刑法總則的故意或者過(guò)失，也就是刑法總則與刑法分則共同決定行為性質(zhì)的觀點(diǎn)，違反了常識(shí)�？倓t與分則不在同一層次上。特拉伊寧關(guān)于犯罪構(gòu)成永遠(yuǎn)是現(xiàn)實(shí)的，永遠(yuǎn)是具體的觀點(diǎn)是正確的。特別要強(qiáng)調(diào)的是，我國(guó)刑法總則中規(guī)定的是故意犯罪與過(guò)失犯罪，并沒(méi)有規(guī)定故意或者過(guò)失，可是我國(guó)德日派刑法學(xué)者偷換概念，把故意犯罪與過(guò)失犯罪，偷偷置換為故意與過(guò)失。這是迷信德日刑法理論迷昏了頭的表現(xiàn)。
“犯罪論體系是犯罪成立條件的體系。犯罪成立條件是刑法分則與刑法總則共同規(guī)定的：刑法分則規(guī)定的是各種犯罪成立的具體條件，刑法總則規(guī)定的是各種犯罪成立的共同條件�！�
“這里涉及一個(gè)基本問(wèn)題：在定罪的時(shí)候，是從刑法分則規(guī)定的具體條件開(kāi)始還是從刑法總則規(guī)定的一般構(gòu)成要件開(kāi)始？”
“三階層犯罪論體系中的構(gòu)成要件該當(dāng)性是犯罪成立的第一個(gè)條件，其分則性規(guī)定的性質(zhì)是極為明顯的�！薄叭A層的犯罪論體系將分則性的構(gòu)成要件放在犯罪成立條件的首位。定罪過(guò)程是從刑法分則的構(gòu)成要件開(kāi)始，這本身就包含了罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)路徑�！�
“蘇俄四要件的犯罪構(gòu)成論作為一般的犯罪構(gòu)成，它遵循了從一般到個(gè)別，即從總則到分則的判斷思路�！�
“我認(rèn)為，分則性的具體構(gòu)成要件概念具有人權(quán)保障的特殊機(jī)能，而總則性的一般構(gòu)成要件概念則使這種人權(quán)保障機(jī)能喪失。因此，在我國(guó)刑法確認(rèn)了罪刑法定原則的背景下，我們應(yīng)當(dāng)選擇更有利于罪刑法定原則司法化的三階層的犯罪論體系而去除蘇俄四要件的犯罪論體系。”
述評(píng)：看了陳興良教授上述論斷，筆者不禁啞然失笑。如果陳興良還是一名大學(xué)法律本科在讀的學(xué)生，那么上述觀點(diǎn)尚且可以理解�？墒�，陳興良教授早就是博士生導(dǎo)師了，還是我國(guó)刑法理論的大師，對(duì)刑法的理解還停留在這種粗淺境界，讓筆者懷疑眼睛是不是看錯(cuò)了。
犯罪成立條件，不是由刑法總則與刑法分則共同規(guī)定的，而是由刑法分則規(guī)定的。只是刑法分則并沒(méi)有把所有條件都明列出來(lái)，通過(guò)刑法總則列出來(lái)的犯罪成立條件，是昭示天下，該犯罪成立條件必然是暗含在分則法條之中的。所以，根本不存在定罪時(shí)，到底是從分則開(kāi)始，還是從總則開(kāi)始這種偽命題。
陳興良教授指責(zé)四要件定罪的出發(fā)點(diǎn)，是行為的社會(huì)危害性的一般性判斷。因?yàn)樾谭ǹ倓t中才有社會(huì)危害性概念。所以四要件遵循了從總則到分則的判斷思路。這種論斷充分證明了陳興良教授并不了解刑法分則（罪狀）屬性之一，即形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一，也就是罪狀正面是刑事違法性，背面就是社會(huì)危害性。顯然，陳興良教授對(duì)四要件判斷思路的所謂批判，露出了馬腳。他對(duì)刑法的理解，仍然停留在很膚淺的階段，研究了一輩子刑法，也悟不出刑法的真諦來(lái)。事實(shí)上，犯罪客體（社會(huì)危害性）的判斷，在很大程度上就是刑事違法性的判斷，根本不存在陳興良教授所謂的從總則開(kāi)始的問(wèn)題。
在文章中，陳興良教授引用了2002年高法公報(bào)案例，朱明勇故意毀壞財(cái)物案，來(lái)論證自己的上述觀點(diǎn)。其實(shí)，朱明勇案故意毀壞財(cái)物案，本來(lái)就是一個(gè)錯(cuò)案。該案案件事實(shí)尚未完全查清，所謂的朱明勇為泄私憤而采取高進(jìn)低出進(jìn)行股票交易，造成資金損失近20萬(wàn)元。實(shí)際情況應(yīng)該是，朱明勇操縱被害人的股票賬戶高進(jìn)低出，同時(shí)逆向操作（高出低進(jìn)）自己的股票賬戶，企圖通過(guò)自家股票賬戶低價(jià)買(mǎi)進(jìn)被害人的股票或者高價(jià)賣(mài)出自家股票，也就是想把被害人的股票低價(jià)賣(mài)給自己，或者把自己股票高低賣(mài)給被害人，為了自己獲利的企圖而這么干的，是一種損人利己的行為。這種行為相當(dāng)于行為人走到被害人店里，把被害人店里的東西低價(jià)賣(mài)給自己及其他人，把行為人自己的東西高價(jià)賣(mài)給店家及其他人，無(wú)論是買(mǎi)進(jìn)還是賣(mài)出，低價(jià)賣(mài)出貨物的錢(qián)歸被害人所有，高價(jià)買(mǎi)進(jìn)貨物的錢(qián)歸被害人出。由于股票交易有一整套交易規(guī)則，所以朱明勇的企圖并不一定能夠如愿以償，只是具有實(shí)現(xiàn)的可能性而己。所以，弄明白了朱明勇案的實(shí)質(zhì)，顯而易見(jiàn)，朱明勇的行為只是一個(gè)無(wú)權(quán)代理行為，不符合任何犯罪構(gòu)成要件，只需承擔(dān)民事責(zé)任即可。陳興良教授認(rèn)為，此案采用三階層，高進(jìn)低出不屬于故意毀壞財(cái)物行為，不具有故意毀壞財(cái)物罪的該當(dāng)性，該案無(wú)罪。此案采用四要件，從總則到分則，而社會(huì)危害性是一種外在于并且先在于構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)判斷，容易形成先入之見(jiàn)，從而將刑罰沒(méi)有規(guī)定的行為予以入罪，違反了罪刑法定原則。這里，陳興良教授從論述到結(jié)論，既不客觀，也不厚道。原因就在于，四要件中即便犯罪客體作出了誤判，還有犯罪客觀方面及犯罪主觀方面的判斷，其中犯罪客觀方面是對(duì)應(yīng)罪狀的，也就是對(duì)應(yīng)三階層中的該當(dāng)性判斷的。朱明勇案定性錯(cuò)誤，問(wèn)題不是出在四要件身上，而是出在刑法學(xué)者身上。朱明勇故意毀壞財(cái)物的定性，應(yīng)該是高法請(qǐng)教了刑法學(xué)者后作出的，出這個(gè)餿主意的人，連案件事實(shí)都沒(méi)有搞清楚，就定性為故意毀壞財(cái)物，毫無(wú)疑問(wèn)是個(gè)蠢貨。同一案件，使用不同的犯罪認(rèn)定方法，定性結(jié)論不同的，必定是產(chǎn)生了誤判。這是不容庸置疑的。因此，陳興良教授所謂的三階層比四要件有利于罪刑法定原則司法化，當(dāng)然是無(wú)稽之談。
“違法與責(zé)任就是一個(gè)犯罪的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的問(wèn)題。三階層的犯罪論體系是以違法與責(zé)任的分立為前提的，是以違法與責(zé)任為支柱的犯罪論體系。”“違法與責(zé)任不僅應(yīng)當(dāng)分立，而且兩者之間還應(yīng)當(dāng)建立起邏輯上的位階關(guān)系�！�
“四要件之間存在相互依存性，因而四要件的犯罪構(gòu)成論就是一種循環(huán)論證的關(guān)系。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者作了以下生動(dòng)的說(shuō)明：‘我國(guó)犯罪構(gòu)成理論體系是要件‘齊合填充’式的，各要件之間互為前提、互相作用，任何一個(gè)方面的要件，如若離開(kāi)其他三個(gè)方面的要件或者其中之一，都將難以想象，要件的齊合充分體現(xiàn)出要件的同時(shí)性和橫向聯(lián)系性；撇開(kāi)論述上的邏輯順序不說(shuō)，四個(gè)要件哪個(gè)也不能獨(dú)立在先、獨(dú)立在后�！@里的四要件的同時(shí)性恰好與三階層的位階性形成明顯的對(duì)照。在三階層的結(jié)構(gòu)設(shè)置中，構(gòu)成要件處于第一順序，構(gòu)成要件又是以刑法分則規(guī)定的具體犯罪成立條件為內(nèi)容的。只有在具備構(gòu)成要件以后，又考察違法性與有責(zé)性，后兩個(gè)要件當(dāng)然以構(gòu)成要件為前提，因而各個(gè)要件之間的邏輯關(guān)系是十分明確的，有利于對(duì)犯罪的認(rèn)定�！�
述評(píng)：四要件的確是齊合填充式的，各要件之間互為前提、互相作用，具有同時(shí)性和橫向聯(lián)系性。實(shí)際上，三階層中的三個(gè)階層要件，也具有同樣的性質(zhì)。三個(gè)階層本身都不是獨(dú)立存在客觀事物，三個(gè)階層合在一起，才能對(duì)應(yīng)于刑事案件卷宗中的犯罪行為（實(shí)體），其中，構(gòu)成要件該當(dāng)性，在德日刑法理論中對(duì)應(yīng)于犯罪行為（實(shí)體）的形式側(cè)面，違法性對(duì)應(yīng)于犯罪行為（實(shí)體）的實(shí)質(zhì)側(cè)面，該當(dāng)性與違法性合在一起，對(duì)應(yīng)于犯罪行為（實(shí)體）的客觀方面，有責(zé)性對(duì)應(yīng)于犯罪行為（實(shí)體）的主觀方面。大家仔細(xì)看明白了，三個(gè)階層都只是犯罪行為（實(shí)體）的一個(gè)側(cè)面，都離不開(kāi)犯罪行為（實(shí)體）。因此，這三個(gè)側(cè)面同樣是一有俱有，一無(wú)俱無(wú)的關(guān)系，同樣是齊合填充式的，根本不存在陳興良教授所說(shuō)的位階關(guān)系。然而，陳興良等我國(guó)德日派刑法學(xué)者極力吹捧三階層所謂的層層遞進(jìn)的邏輯性，攻擊四要件耦合式的平面結(jié)構(gòu)，進(jìn)而鼓搗出四要件劣勢(shì)明顯的結(jié)論，嚴(yán)重誤導(dǎo)國(guó)人，許多人都被這種似是而非的謬論迷惑了。
文章中陳興良教授例舉了成俊彬詐騙案，用于證明不同的思維方法——是客觀先于主觀，還是主觀先于客觀——對(duì)案件定性結(jié)論是有影響的。成俊彬案應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪，一審法院的判決是正確的。相反，二審法院及檢察院的抗訴是錯(cuò)誤的。錯(cuò)在詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件是人為“組合”起來(lái)的，違反了罪刑法定原則。成俊彬以虛假身份應(yīng)聘用人單位的司機(jī)職位，的確是存在欺詐行為，但是并沒(méi)有獲得用人單位上當(dāng)受騙交付財(cái)物，而是直接獲得用人單位的司機(jī)職位。行為人被用人單位聘用上崗之后，在被害單位履行工作職務(wù)時(shí)，將單位車(chē)輛開(kāi)走非法占有己有，當(dāng)然是符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，從而成立職務(wù)侵占罪。二審法院及檢察院的抗訴，是把先前的以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)崗位的欺詐行為，視為行為虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的詐騙行為，再把行為人獲得被害單位司機(jī)崗位后，因履行單位職務(wù)而掌握單位車(chē)輛的行為，視為詐騙罪中被害人上當(dāng)受騙后交付財(cái)物的行為，兩個(gè)行為“組合”起來(lái)，成立一個(gè)詐騙罪。這里違反了罪刑法定原則的。因?yàn)樵p騙罪中的交付財(cái)物行為，應(yīng)是行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為直接導(dǎo)致被害人交付財(cái)物。其中的關(guān)鍵詞是“直接導(dǎo)致”。本案成俊彬以虛構(gòu)身份應(yīng)聘司機(jī)，只是獲得被害單位的聘任，并沒(méi)有因成俊彬的欺詐行為，被害單位將單位車(chē)輛交付給成俊彬，而是成俊彬到被害單位來(lái)上班后，才將車(chē)輛交付給成俊彬履行工作職責(zé)使用。因此，成俊彬不可能構(gòu)成詐騙罪。按照主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，必須是直接導(dǎo)致被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并把財(cái)物處分給行為人。其中的詐騙行為，與被害人處分財(cái)物，必須是直接因果關(guān)系。成俊彬案顯然不是直接因果關(guān)系。詐騙行為只是直接取得司機(jī)職位，沒(méi)有直接取得被害單位汽車(chē)。行為上崗后，履行單位工作職責(zé)時(shí)，取得了單位汽車(chē)，不是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相取得的。陳興良教授雖然得出構(gòu)成職務(wù)侵占罪的結(jié)論，但是只知其然，不知其所以然，其論述得出的結(jié)論——蘇俄犯罪論體系的劣勢(shì)明顯——是荒謬的。
“在三階層的犯罪論體系的構(gòu)造中，前一要件獨(dú)立于后一要件，因此每一個(gè)階層的判斷都是獨(dú)立的判斷。尤其是在違法性與有責(zé)性中，將違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由予以排除，在入罪過(guò)程中實(shí)現(xiàn)出罪功能，使入罪與出罪兩者有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。”
“在蘇俄四要件的犯罪論體系中，確實(shí)可能導(dǎo)致形式的犯罪構(gòu)成，這主要是由四要件的犯罪論體系中未能單獨(dú)地設(shè)立違法性這一要件造成的，由此導(dǎo)致蘇俄四要件的犯罪論體系的出罪機(jī)制不暢�！�
述評(píng)：犯罪成立條件就是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)。犯罪成立條件其實(shí)就是刑法分則條文，又稱之為犯罪構(gòu)成。由于犯罪論體系是在刑法規(guī)定的犯罪成立條件的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，因此，從理論上講，犯罪論體系應(yīng)該只具備入罪功能，而不具備出罪功能。以三階層理論體系為例，該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性都是犯罪成立的條件，這三大條件不具有獨(dú)立性，只有相互依存、不可分割地結(jié)合在一起，才能與犯罪行為（實(shí)體）相對(duì)應(yīng)。因此，該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性，同樣是一有俱有，一無(wú)俱無(wú)的平面耦合關(guān)系。既不可能出現(xiàn)符合該當(dāng)性之后，通過(guò)違法性出罪的情況，也不可能出現(xiàn)符合該當(dāng)性與違法性，通過(guò)有責(zé)性出罪的情況。所謂的違法性出罪機(jī)制，所謂的有責(zé)性出罪機(jī)制，事實(shí)的真相其實(shí)是這樣的：違法性出罪機(jī)制，實(shí)際是我們誤判了該當(dāng)性，把不符合該當(dāng)性的當(dāng)成符合了，然后通過(guò)違法性階層把誤判的情形糾正過(guò)來(lái)；所謂的有責(zé)性出罪機(jī)制，實(shí)際是我們誤判了該當(dāng)性與違法性時(shí)，然后通過(guò)有責(zé)性階層把誤判的情形糾正過(guò)來(lái)。陳興良教授所謂三階層把入罪與出罪兩者有機(jī)結(jié)合起來(lái)的觀點(diǎn)，其中的有機(jī)二字，是不符合實(shí)際的。不過(guò)，由于司法人員判斷該當(dāng)性時(shí)，往往做不到全盤(pán)考慮，容易出現(xiàn)判斷失誤。因此，三階層把例外情形整合在三階層體系中，在司法實(shí)踐中仍然是具有現(xiàn)實(shí)意義的。三階層體系這個(gè)長(zhǎng)處是不容否定的。特別要指出的是，修改后的四要件，同樣具備三階層這個(gè)功能，也就是把例外情形整合納入到體系內(nèi)進(jìn)行處理，暢通了四要件體系的出罪機(jī)制，使得攻擊四要件的最主要的理由被無(wú)形之中化解了。
陳興良教授所言：三階層體系更具有理論上的合理性，取代四要件的犯罪論體系是一種必然的選擇。筆者認(rèn)為，這里的“更”，“必然”字眼，實(shí)際是產(chǎn)生了幻覺(jué)。假如我國(guó)刑法理論按照陳興良教授所言一路走下去，三階層取代了四要件，那么我國(guó)德日派刑法學(xué)者將成為開(kāi)歷史倒車(chē)的千古罪人。勿謂言之不預(yù)也。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
