[ 王平 ]——(2018-12-20) / 已閱7406次
合同審核要點(diǎn)概述之一與律師的作用
王 平 北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師 上海 200030
合同審核要點(diǎn)概述
審核合同的目標(biāo)至少應(yīng)該包括識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)、完善條款、促成交易；
簽署合同最重要的目是保護(hù)公司的合法合理的權(quán)益以及業(yè)務(wù)側(cè)爭(zhēng)取到的商業(yè)利益，實(shí)現(xiàn)公司所要達(dá)成的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，讓公司享有最充分完整的權(quán)利，并承擔(dān)適當(dāng)可行的義務(wù)，以及可以承受的法律責(zé)任；
調(diào)查合作方的背景：重點(diǎn)調(diào)查內(nèi)容包括合作方的基本工商信息、股東信息、主要人員信息、行業(yè)經(jīng)驗(yàn)等，了解合作方的資信和履約能力。如履約能力或者資信不足，則要評(píng)估是否合作，或者注意讓其他第三方承擔(dān)連帶法律責(zé)任；
合同的內(nèi)容就是合同當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商所達(dá)成的相互之間應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利(債權(quán))和義務(wù)(債務(wù))。合同中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)由合同的條款來(lái)規(guī)定的�！逗贤ā返�12條：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所，(二)標(biāo)的；(三)數(shù)量；(四)質(zhì)量；(五)價(jià)款或報(bào)酬；(六)履行的期限、地點(diǎn)和方式；(七)違約責(zé)任；(八)解決爭(zhēng)議的”方法。該條規(guī)定了合同應(yīng)具備地的主要條款。當(dāng)然合同條款不限于這些條款。合同的條款完備，沒(méi)有遺留合同履行中的空白點(diǎn)；整體思維嚴(yán)謹(jǐn)，任何違約都沒(méi)有借口或機(jī)會(huì)可以逃避制裁；
分析出每類合同可能發(fā)生的爭(zhēng)議訴訟點(diǎn)以及可行的解決方式，以此來(lái)審核、修改、補(bǔ)充、完善相應(yīng)的合同條款則比較通行、科學(xué)；
兼顧合同雙方談判的地位：乙方，在合同談判和簽訂過(guò)程中往往沒(méi)有太大的話語(yǔ)權(quán)，只能被動(dòng)的接受發(fā)包方提供的合同，所以施工企業(yè)的法務(wù)在審核這類合同時(shí)，無(wú)非就是提出合同中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題及法律風(fēng)險(xiǎn)，供公司領(lǐng)導(dǎo)決策。
要做一個(gè)合格或優(yōu)秀的律師，不能僅僅知道法律規(guī)定，還需要懂該公司的業(yè)務(wù)，理解公司的產(chǎn)品及所在的行業(yè)和產(chǎn)業(yè)，懂基本的企業(yè)管理知識(shí)，還需要懂會(huì)計(jì)和財(cái)務(wù)知識(shí)。
一、合同主體資格的審查
合同主體可以是自然人、法人和其他組織，此處重點(diǎn)講解法人資格的審查。一般在正式審查合同前，需要對(duì)方當(dāng)事人協(xié)助提供具有法人資格的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者其復(fù)印件。
簽約主體至關(guān)重要。有的時(shí)候簽約可以達(dá)到目的，但結(jié)果則完全不同。如A以個(gè)人名義簽約承租某場(chǎng)地從事自已名下的B公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不僅所需要的條件完全不同，承租方需要承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)審核義務(wù)，同時(shí)對(duì)B公司因拆遷搬遷所造成的經(jīng)濟(jì)損失、運(yùn)費(fèi)、裝修損失均可能無(wú)法向出租方主張。
再如：以個(gè)人C、D（D為公司的股東）名義與以公司名義進(jìn)行的場(chǎng)地轉(zhuǎn)租，如果允許在上述場(chǎng)地設(shè)立經(jīng)營(yíng)主體或同意新承租人使用此場(chǎng)地、甚至進(jìn)行了原場(chǎng)地的公司法定代表人的變更，則極有可能帶來(lái)訴訟主體資格與案由的困難，甚至是無(wú)法成訴的風(fēng)險(xiǎn)。二者選擇與結(jié)果完全不同。
二、合同業(yè)務(wù)量的充分評(píng)估：簽約之前，要約方可能為了急于招攬合同相對(duì)方，做出一些不切合實(shí)際的描述，進(jìn)行充分地畫餅，勾起美好地想象，利于合同的簽定。這時(shí)則需要充分地盡職調(diào)查。查閱要約方的前期經(jīng)營(yíng)情況、業(yè)務(wù)量、守信情況、履約能力、涉訴情況、執(zhí)行情況、股權(quán)情況及變動(dòng)情況等等；同時(shí)對(duì)我方的資金、人力、物力投入進(jìn)行成本分析。重要的合同、重大的合同要經(jīng)過(guò)公司股東會(huì)和管理層研究決策。
三、依法依約履行轉(zhuǎn)租程序
根據(jù)合同法的規(guī)定，承租人如果需要對(duì)租賃物轉(zhuǎn)租，應(yīng)當(dāng)征得出租人的同意，向次承租人轉(zhuǎn)租的期限不能超出租賃合同剩余期限，否則超出部分無(wú)效。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租，出租人可以解除合同，但是出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租但是未在六個(gè)月內(nèi)提出異議的不能以此行使解除權(quán)。
如果作為次承租人租賃房屋，在核實(shí)承租人處分權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查原租賃合同是否對(duì)轉(zhuǎn)租進(jìn)行約定，是否準(zhǔn)許承租人進(jìn)行轉(zhuǎn)租。在合法轉(zhuǎn)租的情況下，若出租人以拖欠租金為由請(qǐng)求解除租賃合同，次承租人可以考慮申請(qǐng)以第三人的身份參加訴訟，并請(qǐng)求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權(quán)。
四、如承租人需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，需要提前調(diào)查
對(duì)于經(jīng)營(yíng)性房屋租賃，如果承租人需要辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，需要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行考慮，以便合同目的實(shí)現(xiàn)：一是到工商行政管理部門詢問(wèn)租賃物是否存在行政管理限制，能否辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，如涉及特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)還要向其他有關(guān)部門詢問(wèn)；二是在合同中約定出租人協(xié)助辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照的義務(wù)及履行期限，并約定對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任，督促出租人盡快辦理。
另需注意的問(wèn)題是，如果出租人將房屋及以該房屋為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所辦理的企業(yè)（或個(gè)體工商戶）營(yíng)業(yè)執(zhí)照一并租賃給承租人，約定承租人持該營(yíng)業(yè)執(zhí)照在租賃房屋中實(shí)際經(jīng)營(yíng)，該合同實(shí)際包含了掛靠經(jīng)營(yíng)和房屋租賃兩部分內(nèi)容，若涉及國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)或特殊資質(zhì)行業(yè)，合同可能被認(rèn)定為無(wú)效。
五、對(duì)拆遷補(bǔ)償款的處理進(jìn)行調(diào)整
房屋租賃合同履行過(guò)程中，因拆遷解除租賃合同，需要審查拆遷人是否已經(jīng)取得拆遷許可證或其他合法審批手續(xù)并發(fā)布拆遷公告。出租人僅以新聞報(bào)道或者有關(guān)部門的規(guī)劃等為依據(jù)要求解除租賃合同是沒(méi)有法律依據(jù)的。
房屋租賃合同因拆遷而解除，主要涉及到停產(chǎn)停業(yè)損失補(bǔ)償?shù)姆峙�，因我�?guó)法律及有關(guān)政策沒(méi)有對(duì)此作出統(tǒng)一、明確的規(guī)定，因此為避免雙方事后發(fā)生爭(zhēng)議：一方面雙方應(yīng)當(dāng)在租賃合同中對(duì)分配方式進(jìn)行約定，一般按照固定比例分配或者根據(jù)合同解除時(shí)剩余租期長(zhǎng)短分配；另一方面要對(duì)拆遷協(xié)議進(jìn)行審查，確定補(bǔ)償金額，若拆遷協(xié)議中沒(méi)有此項(xiàng)約定，可以向拆遷人詢問(wèn)是否存在單獨(dú)的停產(chǎn)停業(yè)補(bǔ)償協(xié)議或其他相關(guān)協(xié)議。
六、合同名稱、內(nèi)容與實(shí)際需要不符合。
本來(lái)意圖訂立勞務(wù)承攬合同，結(jié)果合同名為運(yùn)輸合同，其內(nèi)容為勞動(dòng)合同。正文對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行了描述，但極不完整與規(guī)范。這不僅不會(huì)解決設(shè)想的問(wèn)題，而且因合同的名稱與內(nèi)容的不當(dāng)都會(huì)產(chǎn)生極不良的法律后果。
七、違約責(zé)任；需要對(duì)潛在的糾紛有較全面的預(yù)測(cè)，審查違約責(zé)任的是否與潛在的違約形態(tài)相對(duì)應(yīng)，是否具有實(shí)踐性。違約條款主要體現(xiàn)在是否有、是否公平，對(duì)我方是否可以接受？如簽約，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，是否可以達(dá)到預(yù)定的利潤(rùn)率與保本點(diǎn)。明確規(guī)定違約責(zé)任，賠償金數(shù)額或具體計(jì)算方法。
八、拿到客戶的合同，查看是否為最常用或者最新版本？是否是對(duì)方公司的通用版本、格式條款或可以協(xié)商確定的條款的多少？格式條款有多大的風(fēng)險(xiǎn)？
防范法律風(fēng)險(xiǎn)的最好途徑就是聘請(qǐng)專業(yè)律師來(lái)把關(guān)（法律顧問(wèn)、方案設(shè)計(jì)、擬定合同、參與談判等），讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，最大程度降低經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。有時(shí)候一個(gè)看似很普通很熟悉的合同里面卻暗含風(fēng)險(xiǎn)。有時(shí)候，合同相對(duì)方提出的，看似公平的條款，實(shí)際上很有可能是對(duì)方對(duì)某些法律問(wèn)題的規(guī)避；己方提出的，在業(yè)務(wù)上很有利的條款，實(shí)際上很有可能存在重大的法律隱患。因此，企業(yè)除了提高人員素質(zhì)，提高經(jīng)營(yíng)管理水平外，聘請(qǐng)有合同法律知識(shí)和業(yè)務(wù)能力的律師做法律顧問(wèn)，是企業(yè)減少經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的必要措施。
委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下義務(wù)：向律師事務(wù)所和律師如實(shí)提供與案件有關(guān)的資料信息，如實(shí)陳述與案件有關(guān)的情況；如與案件有關(guān)的情況和事實(shí)發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知律師事務(wù)所或律師；無(wú)論何種情況，委托人向律師事務(wù)所和律師提出的要求均不得違反律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的規(guī)定。
將律師費(fèi)用寫入違約條款。雙方合同中約定律師費(fèi)由被告承擔(dān)的案件�！「鶕�(jù)有法定按法定有約定按約定之原則，合同訴訟案件若雙方在合同中明確約定訴訟中律師費(fèi)用由被告承擔(dān)，法院根據(jù)訴訟請(qǐng)求會(huì)支持部分律師服務(wù)費(fèi)由被告承擔(dān)。
簽訂合同時(shí)通常會(huì)約定由違約方承擔(dān)守約方因解決問(wèn)題所產(chǎn)生的律師費(fèi)，一旦出現(xiàn)違約情形，守約方若將違約方訴之法院，一般會(huì)要求被告承擔(dān)其律師費(fèi)。
作者 王平，北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師。 聯(lián)系地址：上海市徐匯區(qū)漕溪北路333號(hào)中金國(guó)際廣場(chǎng)B座20層 聯(lián)系電話13564648760、郵箱wangping@longanlaw.com
