[ 肖佑良 ]——(2019-1-2) / 已閱14092次
關(guān)于《刑事審判參考》第1192號案例（快播案）的商榷意見
案情簡介：快播公司通過免費(fèi)提供資源服務(wù)器程序和快播播放器程序或者客戶端程序的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。任何人（被快播公司稱為“站長”）均可通過資源服務(wù)器程序發(fā)布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，“站長”選擇要發(fā)布的視頻文件，使用資源服務(wù)器程序生成該視頻文件的特征碼，導(dǎo)出包含特征碼等信息的鏈接�！罢鹃L”把鏈接放到自己或者他人的網(wǎng)站上，即可通過快播公司中心調(diào)度服務(wù)器與點播用戶分享該視頻。這樣，快播公司中心調(diào)度服務(wù)器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸?shù)钠脚_。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調(diào)度服務(wù)器為核心的平臺，通過自有或與運(yùn)營商合作的方式，在全國各地不同運(yùn)營商處設(shè)置緩存服務(wù)器1000余臺。在視頻文件點播次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，緩存調(diào)度服務(wù)器即指令處于適當(dāng)位置的緩存服務(wù)器抓取、存儲該視頻文件。當(dāng)用戶點播該視頻時，若下載速度慢，緩存調(diào)度服務(wù)器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務(wù)器調(diào)取該視頻，提高用戶下載的速度。部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數(shù)較高而被緩存服務(wù)器自動存儲。緩存服務(wù)器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。
2012年8月，2013年5月，快播公司因未履行監(jiān)管職責(zé)，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務(wù)器內(nèi)存儲、下載，兩次被相關(guān)部門行政處罰，并責(zé)令整改。
2013年上半年，北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司（以下簡稱光通公司）為解決使用快播播放器訪問快播視頻資源不流暢的問題，與快播公司聯(lián)系技術(shù)解決方法，雙方開展戰(zhàn)略合作。根據(jù)雙方協(xié)商，由光通公司提供硬件設(shè)備即四臺服務(wù)器，由快播公司提供內(nèi)容數(shù)據(jù)源以及降低網(wǎng)絡(luò)出口帶寬、提升用戶體驗的數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)解決方案，負(fù)責(zé)遠(yuǎn)程對軟件系統(tǒng)及系統(tǒng)內(nèi)容的維護(hù)。2013年8月，光通公司提供四臺服務(wù)開始上線測試，快播公司為四臺服務(wù)器安裝了快播公司的緩存服務(wù)器系統(tǒng)軟件，并通過賬戶和密碼運(yùn)程登錄進(jìn)行維護(hù)。2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會在行政執(zhí)法檢查時，從光通公司查獲此四臺服務(wù)器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局決定對王欣等人涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪立案。經(jīng)查，該四臺服務(wù)器從2013年8月投入使用，至2013年11月18日被扣押，存儲的均為點擊請求量達(dá)到一定頻次以上的視頻文件。公安機(jī)關(guān)從服務(wù)器里提取了29841個視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。
2013年年底，為了規(guī)避版權(quán)和淫穢視頻等法律風(fēng)險，在王欣的授意下，張克東領(lǐng)導(dǎo)的技術(shù)部門開始對快播服務(wù)器的存儲方式進(jìn)行調(diào)整，將原來的完整視頻文件存儲變?yōu)槎嗯_服務(wù)器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺服務(wù)器共同下載，每臺服務(wù)器保存的均是32M大小的視頻文件片段，用戶點播時需通過多臺服務(wù)器調(diào)取鏈接，集合為可完整播放的視頻文件。
快播公司營業(yè)收入逐年增長，至2013年僅快播事業(yè)部即實現(xiàn)營業(yè)收入人民幣143075083元，其中資訊快播營業(yè)收入人民幣70463416元，占49.25%，第三方軟件捆綁營業(yè)收入為人民幣39481457元，占27.59%。（該案判決書請見《刑事審判參考》第200頁至263頁。）
法院裁判理由：關(guān)于定性，法院認(rèn)為：1、快播公司負(fù)有網(wǎng)絡(luò)視頻信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。2、快播公司及各被告人均明知快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)內(nèi)大量存在淫穢視頻并介入了淫穢視頻傳播活動。3、快播公司及各被告人放任其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)大量傳播淫穢視頻屬于間接故意。4、快播公司具備承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的現(xiàn)實可能但拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。5、快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的。6、本案既不適用“技術(shù)中立”的責(zé)任豁免也不屬于“中立的幫助行為”。7、快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。
關(guān)于刑罰，法院認(rèn)為：（一）快播公司的行為不屬于司法解釋規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。理由第一，快播公司對于特定視頻是否淫穢視頻缺乏事先的明知。第二，快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意。第三，快播公司的放任傳播與技術(shù)介入的非直觀性是本案的重要特征。第四，快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數(shù)額難以認(rèn)定。第五，本案“犯罪情節(jié)”的認(rèn)定應(yīng)該充分考量網(wǎng)絡(luò)信息平臺傳播特點。綜合主客觀方面，快播公司緩存服務(wù)器內(nèi)存儲的淫穢視頻數(shù)量與相關(guān)司法解釋中數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的情形不同，本案不宜適用現(xiàn)有司法解釋中的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
（二）快播公司放任淫穢視頻大量傳播并獲取巨額非法利益應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。“情節(jié)嚴(yán)重”是出于立法技術(shù)的考慮而對犯罪情形的綜合表述。一方面，立法者不能預(yù)見所有情節(jié)嚴(yán)重的情況而作出明確具體的規(guī)定；另一方面，即使有所預(yù)見，也不能使用冗長表述而使刑法喪失簡明價值。傳播淫穢物品牟利罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，是法定刑升格的依據(jù)。司法實踐中，這種情節(jié)可以根據(jù)具體案情綜合判定。就本案而言，深圳網(wǎng)監(jiān)和南山廣電局先后兩次針對快播公司存在的網(wǎng)絡(luò)信息安全問題進(jìn)行行政處罰，快播公司及各被告人明知這些執(zhí)法活動的具體指向就是其網(wǎng)絡(luò)上存在的涉嫌傳播淫穢、侵權(quán)等網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，消極對待整改，以作為的形式掩蓋不作為的實質(zhì)、繼續(xù)放任自己控制的緩存服務(wù)器被他人利用并提供加速服務(wù)，放任快播網(wǎng)絡(luò)平臺大量傳播淫穢視頻，其主觀惡性和社會危害性，顯然大于一般的傳播淫穢物品牟利行為。淫穢視頻污染網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，尤其對青少年身心健康帶來巨大損害，因此我國法律法規(guī)明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)信息安全管理責(zé)任。綜合考慮快播公司拒不履行視頻信息服務(wù)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，放任其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)被用于傳播淫穢視頻信息，兩次受行政處罰后仍以作為的形式掩蓋不作為的實質(zhì)，造成淫穢視頻大量傳播，間接獲取巨額非法利益，本院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。
法院判決結(jié)果：被告單位深圳快播科技有限公司犯傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金一千萬元。被告人王欣犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金一百萬元。被告人張克東犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金五十萬元。被告人吳銘犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金三十萬元。被告人牛文舉犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元。
述評：快播案第一次開庭據(jù)說很熱鬧，辯護(hù)人發(fā)起凌厲攻勢，公訴人陷入苦戰(zhàn)。筆者看完快播案的判決書后，馬上就明白了，原來檢法兩家都犯了事實認(rèn)識不清的錯誤。從判決書闡述的理由看，檢法兩家的案件承辦人，對于淫穢物品網(wǎng)絡(luò)傳播行為缺乏基本常識，這個弱點被辯護(hù)律師逮個正著，陷入被動完全是情理之中的。
網(wǎng)絡(luò)時代的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，并沒有超出傳統(tǒng)傳播行為的范疇，只是實現(xiàn)的方式有所不同而己。下面筆者將詳細(xì)闡述快播公司是如何通過傳播淫穢物品牟利的：
快播公司通過免費(fèi)提供資源服務(wù)器程序（服務(wù)器端）和快播播放器程序（客戶端）的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)。任何人（被快播公司稱為“站長”）均可通過資源服務(wù)器程序（服務(wù)器端）發(fā)布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，“站長”選擇要發(fā)布的視頻文件，使用資源服務(wù)器程序生成該視頻文件的特征碼，導(dǎo)致包含特征碼等信息的鏈接�！罢鹃L”把鏈接放到自己或者他人的網(wǎng)站上，即可通過快播公司中心調(diào)度服務(wù)器與點播用戶分享該視頻。這樣，快播公司的中心調(diào)度服務(wù)器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸?shù)钠脚_。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存服務(wù)器為核心平臺，通過自有或者與運(yùn)營商合作的方式，在全國各地不同運(yùn)營商處設(shè)置緩存服務(wù)器1000余臺。在視頻文件點播次數(shù)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，緩存調(diào)度服務(wù)器即指令處于適當(dāng)位置的緩存服務(wù)器抓取、存儲該視頻文件。當(dāng)用戶再次點播該視頻時，若下載速度慢，緩存調(diào)度服務(wù)器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務(wù)器調(diào)取該視頻，提高用戶下載的速度。部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數(shù)較高而被緩存服務(wù)器自動存儲。緩存服務(wù)器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。
上述內(nèi)容再抄一遍，是為了加深讀者的印象。接下來，筆者將解讀其中判決書尚未認(rèn)識到的內(nèi)容。1、“站長”利用服務(wù)器端程序發(fā)布視頻文件。實際上是“站長”向快播發(fā)出一個共享視頻文件的請求，而不是向快播發(fā)出一個共享視頻文件的指令。這個請求被快播公司的調(diào)度服務(wù)器接收后，快播公司調(diào)度服務(wù)器需要對共享的視頻文件進(jìn)行審查，然后作出同意共享與否的決定。快播審查發(fā)現(xiàn)是淫穢、侵權(quán)視頻文件，快播公司調(diào)度服務(wù)器可自動作出不同意共享的決定，“站長”發(fā)出的共享視頻文件請求將被退回或者作廢，淫穢、侵權(quán)視頻文件的鏈接將無法通過網(wǎng)絡(luò)顯示出來，相關(guān)淫穢、侵權(quán)視頻文件就不能通過快播網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)共享和傳播；如果視頻文件沒有問題，快播公司調(diào)度服務(wù)器自動作出共享的決定，“站長”發(fā)出的共享視頻文件的請求將被接受，視頻文件自動生成的鏈接將在網(wǎng)絡(luò)上顯示出來，相關(guān)的視頻文件能夠通過快播網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)共享和傳播。
2、用戶利用客戶端點播視頻文件。用戶點播網(wǎng)絡(luò)上快播鏈接文件，用戶電腦或者手機(jī)會自動啟動安裝在自己電腦或者手機(jī)上的快播播放器（客戶端），或者用戶啟動客戶端搜索熱點視頻，直接點擊，用戶的這些點擊操作，都是向快播公司的調(diào)度服務(wù)器發(fā)出一個播放某鏈接視頻文件的請求，不是向快播公司調(diào)度服務(wù)器發(fā)出一個播放某鏈接視頻文件的指令。快播公司的調(diào)度服務(wù)器接收到這個請求之后，快播公司調(diào)度服務(wù)器同樣需要對用戶點播的該鏈接視頻文件進(jìn)行審查，然后作出該鏈接視頻文件是否允許播放的決定。如果鏈接視頻文件是合法的，那么快播公司的調(diào)度服務(wù)器將允許用戶點播的該鏈接視頻文件在客戶端上被播放出來。如果鏈接視頻文件是淫穢、侵權(quán)不合法的（這一步的實現(xiàn)，快播只需要將已經(jīng)確認(rèn)的淫穢網(wǎng)站及淫穢視頻文件、侵權(quán)文件納入屏弊數(shù)據(jù)庫中，當(dāng)用戶點播的鏈接視頻文件屬于屏弊數(shù)據(jù)庫內(nèi)的淫穢網(wǎng)站上的淫穢視頻文件或者其他網(wǎng)站上的淫穢視頻文件或者侵權(quán)文件，快播調(diào)度服務(wù)器把用戶的點播請求播放的鏈接視頻文件與屏弊數(shù)據(jù)庫內(nèi)的文件比對即可），那么快播公司的調(diào)度服務(wù)器將不允許用戶點播的該鏈接視頻文件在客戶端上被播放出來�？觳ス驹试S播放時，快播公司的調(diào)度服務(wù)器將根據(jù)視頻文件的鏈接指向的地址（網(wǎng)站），從該鏈接視頻文件所在的網(wǎng)站提取該視頻文件，然后傳輸?shù)近c播該鏈接視頻文件的用戶的客戶端，通過客戶端播放出來。特別要注意的是，快播公司接受了用戶點播視頻文件的請求后，快播公司的調(diào)度服務(wù)器根據(jù)視頻文件鏈接，向鏈接所指向的網(wǎng)站發(fā)出提取該視頻文件的請求，鏈接所指向的網(wǎng)站的服務(wù)器接受快播公司調(diào)度服務(wù)器的請求后，就會將用戶點播的視頻文件發(fā)送給快播公司的調(diào)度服務(wù)器，快播公司的調(diào)度服務(wù)器再把該視頻文件發(fā)送給點播該視頻文件的用戶，通過用戶安裝的快播播放器上（客戶端）播放出來。從站長發(fā)布視頻文件的過程看，從用戶點播視頻文件的過程看，快播公司的調(diào)度服務(wù)器所實施的傳播行為，同樣具有直接性、直觀性、親歷性，與現(xiàn)實中將淫穢視頻文件進(jìn)行陳列，再由用戶進(jìn)行點播，點播后進(jìn)行播放的傳統(tǒng)傳播行為的性質(zhì)是一樣的。換言之，兩種傳播行為的形式與實質(zhì)完全相同，只是實現(xiàn)的方式不一樣。
3、緩存服務(wù)器的功能。用戶播放視頻文件最在意播放的流暢度。上述用戶點播鏈接視頻文件，需要占用快播公司向電信部門租用的寬帶的容量，如果用戶大量點播鏈接視頻文件，快播公司帶寬就會顯得擁擠不堪，調(diào)度服務(wù)器就會忙不過來，用戶播放點播的視頻文件就會顯得很“卡”，視頻文件播放不流暢。為了解決這個問題，快播公司采取靠近用戶設(shè)置緩存服務(wù)器的方式。也就是在最接近用戶集中的城市或者區(qū)域，設(shè)置緩存服務(wù)器，把快播用戶點播次數(shù)較多的熱點視頻文件存儲在緩存服務(wù)器中，當(dāng)該城市或者區(qū)域用用戶點播熱點視頻文件時，調(diào)度服務(wù)器直接指令最接近用戶所在地的緩存服務(wù)器向點播視頻文件的用戶發(fā)送用戶點播的熱點視頻文件，從而將調(diào)度服務(wù)器解放出來，快播調(diào)度服務(wù)器不需要多占用帶寬資源。由于緩存服務(wù)器存儲的一般是點播次數(shù)較多的熱點視頻文件，又接近點播用戶所在地，發(fā)送到用戶電腦或者手機(jī)上的效率與速度都會快了許多，可以確保用戶在電腦或者手機(jī)上播放流暢。從緩存服務(wù)器向點播用戶的客戶端發(fā)送視頻文件供客戶端播放，同樣是直接的傳播行為。
4、快播公司傳播淫穢視頻是如何牟利的�？觳ス咀鳛橐患一ヂ�(lián)網(wǎng)公司，主要是通過互聯(lián)網(wǎng)為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息盈利的。舉個例子，快播從某網(wǎng)站為點播用戶提取某視頻文件100M（進(jìn)項），將編碼傳輸?shù)近c播用戶的快播客戶端，視頻文件的大小會達(dá)到120M（出項），一進(jìn)一出相抵，多出來的20M就是快播公司為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供的數(shù)據(jù)流。如果該120M的視頻文件點播的用戶眾多，那么快播公司的調(diào)度服務(wù)器會指令緩存服務(wù)器存儲該視頻文件，當(dāng)再有用戶點播該視頻文件時，調(diào)度服務(wù)器不再從該視頻文件原址提取該文件，而是指令緩存服務(wù)器直接向用戶發(fā)送存儲的該視頻文件。這種情形下，快播公司不需要付出進(jìn)項數(shù)據(jù)，只有出項數(shù)據(jù)，用戶每次點播該視頻文件，快播公司都會為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供的數(shù)據(jù)流120M。快播事業(yè)部收入僅2013年達(dá)到了1.4億，其中資訊快播營業(yè)收入人民幣7046萬元占49.25%，將近占了一半。注意，這里資訊快播就是對應(yīng)上述數(shù)據(jù)流的，是與互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商（電信公司）進(jìn)行結(jié)算的，互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商是根據(jù)快播公司向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供了多少數(shù)據(jù)流計算快播公司的收入，而互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商又是向廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶收取上網(wǎng)費(fèi)的，也就是說互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商（電信公司）要將自己的寬帶用戶交納的寬帶費(fèi)分享一部分給其他為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供信息的互聯(lián)網(wǎng)公司�？觳ス揪彺娣⻊�(wù)器大量的淫穢視頻文件及其比例，在很大程度上證明了淫穢視頻傳播在快播公司營業(yè)收入中所起到的舉足輕重的作用�？觳ス景l(fā)展這么快，其他人或許不知道，但是快播公司的同行們心知肚明，只是沒有站出來檢舉揭發(fā)而己。快播公司高管們受到兩次行政處罰仍然敷衍了事，甚至采取高技術(shù)手段規(guī)避檢查，原因就在于這個淫穢視頻利益太大了，有許多互聯(lián)網(wǎng)用戶有這個愛好，能夠為公司客戶端吸引眾多注冊用戶，直接為公司創(chuàng)造巨大的經(jīng)濟(jì)利益，這是主要的。至于用戶多了，間接帶來的第三方軟件捆綁、廣告收益也是巨大的。所以，在巨大的經(jīng)濟(jì)利益面前，快播公司的高管們無視國家法律，無視職能部門的整改要求，打著技術(shù)創(chuàng)新的幌子挺而走險，是順理成章的。
5、快播公司傳播淫穢物品牟利是直接故意�？觳ス镜馁Y源服務(wù)器端和客戶端，軟件都是快播公司設(shè)計的，這個軟件的設(shè)計體現(xiàn)了快播公司的意志，是故意不審查、不過濾、不屏蔽的，現(xiàn)有的技術(shù)手段是完全可以進(jìn)行審查、過濾、屏蔽的，但是這樣做，公司的收益會大大減少。裁判理由中認(rèn)為快播公司只是放任淫穢視頻泛濫，是間接故意，實際上完全不是這么回事�？觳ス緸榱四踩”├室獠粚彶�，故意不過濾，故意不屏蔽的，實施了積極主動的傳播行為，是作為，是直接故意，根本不是什么間接故意。裁判理由認(rèn)定間接故意，是通過所謂的“析法說理”論證出來的。例如，“緩存服務(wù)器介入傳播何種內(nèi)容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結(jié)果，而是對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存服務(wù)器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網(wǎng)絡(luò)上大量傳播的放任�！边@根本就是胡言亂語。在此論述之前一方面認(rèn)為快播公司放任緩存服務(wù)器存儲淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時得到加速服務(wù)的方式，屬于通過互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為，另一方面上面引述的內(nèi)容又認(rèn)為是“他人的傳播行為”、是“對他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任”，這個傳播行為到底是誰的，自相矛盾，邏輯混亂。前述所謂“緩存服務(wù)器介入傳播何種內(nèi)容的視頻，不是快播公司主觀意志選擇的結(jié)果”，所謂“是對他人傳播行為的放任”，所謂“對他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任”等等，其中的是非曲直完全顛倒了。緩存服務(wù)器介入何種視頻的傳播，當(dāng)然是快播公司主觀意志選擇的結(jié)果，這里的傳播行為本身是快播服務(wù)器實施的，快播服務(wù)器執(zhí)行的是快播公司意志而實施傳播行為的，怎么能夠說是“他人”的傳播行為呢？再說，既然認(rèn)定了快播公司是間接故意，就應(yīng)認(rèn)定快播公司實施了傳播行為呀？因為只有實施了積極主動的傳播行為，放任危害結(jié)果發(fā)生的，才能談得上存在間接故意。
6、快播公司的行為屬于司法解釋規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形。裁判理由否定快播公司成立“情節(jié)特別嚴(yán)重”的理由一是不明知；二是不具有直接故意；三是快播公司放任傳播與技術(shù)介入的非直觀性；四是直接獲利數(shù)額難以認(rèn)定；五是網(wǎng)絡(luò)信息平臺傳播特點。裁判認(rèn)定快播公司的行為屬于司法解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，其理由也是論證出來的。認(rèn)定案件事實必須基于事實、基于證據(jù)，決不允許通過所謂的“析法說理”論證方式認(rèn)定案件事實。否則，違反罪刑法定原則，幾乎是無法避免的！當(dāng)我們弄清楚了快播傳播淫穢視頻（淫穢物品）牟利的這種全新表現(xiàn)方式的傳播行為后，認(rèn)定快播公司屬于司法解釋明確規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形是板上釘釘?shù)目陀^事實，前述不認(rèn)定的所謂理由，明顯帶有主觀臆測、想當(dāng)然的成分，背離了客觀事實，根本站不住腳。所以快播案的判決書，錯誤百出，事實不清，邏輯混亂�？觳グ傅亩伍_庭，劇情完全反轉(zhuǎn)，是雙方交易的結(jié)果，用降格處理快播案，判處較輕刑罰換取各被告人認(rèn)罪及其辯護(hù)人的罪輕辯護(hù)，以避免丟人現(xiàn)眼。至于《刑事審判參考》編者對該判決書高度評價：“充分體現(xiàn)了證據(jù)裁判原則”、“說理充分”、“裁判結(jié)果依據(jù)充分、論證清晰、說服力強(qiáng)，有較好的參考價值”等等，都是吹出來的牛逼，忽悠大家的。該案有多名學(xué)者發(fā)表長篇論文力挺判決結(jié)果及其理由，筆者瀏覽了一下，幾乎是清一色的學(xué)術(shù)垃圾，暴露了這些學(xué)者們對網(wǎng)絡(luò)傳播行為一竅不通，簡直不值一駁。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
