[ 陳召利 ]——(2019-3-6) / 已閱18127次
最高法民一庭沖突觀點(diǎn)|中標(biāo)通知書發(fā)出后，建設(shè)工程施工合同是否成立？
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人
一、問題之提出
《合同法》第三十二條規(guī)定，“ 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。”
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定，“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。
中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任�！�
第四十六條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。”
司法實(shí)踐中爭議較大的是，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，建設(shè)工程施工合同是否成立？違約方是承擔(dān)締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任？
二、最高法征求意見稿的兩種意見
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》第一條關(guān)于中標(biāo)通知書的性質(zhì)列明了兩種截然不同的意見：
觀點(diǎn)一：招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。
觀點(diǎn)二：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。也是就是說，中標(biāo)通知書就是招標(biāo)人發(fā)出的承諾，中標(biāo)通知書在合理的時間內(nèi)到達(dá)中標(biāo)人時，招標(biāo)人的承諾即生效，建設(shè)工程施工合同成立。
三、最高法正式稿的缺失與最高法民一庭的沖突觀點(diǎn)
令人遺憾的是，2018年10月29日最高人民法院審判委員會第1751次會議通過并自2019年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》）對中標(biāo)通知書的性質(zhì)認(rèn)定卻付之闕如，爭議似乎會繼續(xù)發(fā)生。
值得注意的是，為了讓廣大法律工作者準(zhǔn)確理解《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》，最高人民法院民事審判第一庭專門編著《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書，在法律實(shí)務(wù)界具有較高的權(quán)威性。但是，該書在第一條和第十條的【條文理解】部分有關(guān)中標(biāo)通知書性質(zhì)的觀點(diǎn)完全相反，令人無所適從。
1. 第一條的【條文理解】中的觀點(diǎn)：中標(biāo)通知書發(fā)出后，建設(shè)工程施工合同尚未成立。
結(jié)合《合同法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款中的“書面合同”應(yīng)當(dāng)是指《合同法》第32條規(guī)定的合同書。也就是說，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定的“書面合同”系合同書的一種。
基于上述分析，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方不與對方簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括兩方面：
一是《招標(biāo)投標(biāo)法》第59條規(guī)定的責(zé)任。該條規(guī)定，“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款�！�
二是民事責(zé)任。《招標(biāo)投標(biāo)法》未作規(guī)定。招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，一方不與對方訂立書面合同的，不承擔(dān)建設(shè)工程施工合同或者政府采購合同的責(zé)任，此時合同尚未成立。此時招標(biāo)投標(biāo)程序的當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)是締約過失責(zé)任。當(dāng)然，似乎也可以理解為，招標(biāo)人預(yù)中標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出后，雙方存在預(yù)約關(guān)系。如果一方不與對方簽訂書面合同，承擔(dān)違反預(yù)約的違約責(zé)任。無論如何解釋，具體責(zé)任內(nèi)容包括：如果招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后不與中標(biāo)人簽訂合同，應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金及投標(biāo)人的其他實(shí)際損失；如果中標(biāo)人不與招標(biāo)人簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)招標(biāo)人重新招標(biāo)所遭受的實(shí)際損失的責(zé)任；如果雙方對中標(biāo)通知書發(fā)出后，一方不與對方簽訂書面合同的責(zé)任有約定，按照約定依法處理。
——最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第41-44頁。
2. 第十條的【條文理解】中的觀點(diǎn)：中標(biāo)通知書發(fā)出后，建設(shè)工程施工合同即成立。
我們傾向于認(rèn)為，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，即產(chǎn)生在招標(biāo)人、中標(biāo)人之間成立書面合同的效力。理由在于：（1）招標(biāo)投標(biāo)過程符合我國《合同法》關(guān)于通過要約、承諾方式成立合同的基本理論；（2）合同未成立說、合同成立未生效說都有其自身缺陷，合同未成立說的缺陷自不待言，合同成立未生效說將招標(biāo)投標(biāo)過程視為效力待定的合同，沒有法律依據(jù)；（3）招標(biāo)投標(biāo)過程究竟是成立本約合同還是預(yù)約合同是目前最具爭議的問題。預(yù)約合同理論確實(shí)可以在很大程度上解決《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條給理論和實(shí)踐中造成的困惑，但其代價是將當(dāng)事人之間通過嚴(yán)肅的招投標(biāo)程序訂立合同的行為解釋為約定訂立合同的合同，從而導(dǎo)致招投標(biāo)程序給予當(dāng)事人的約束力大為下降。按照預(yù)約合同理論，在預(yù)約合同具備本約合同主要條款時，一方不履行訂立合同義務(wù)的，另一方可以訴請強(qiáng)制執(zhí)行，也即當(dāng)事人必須先通過訴訟確認(rèn)雙方成立本約合同，然后才能根據(jù)本約合同要求對方進(jìn)一步履行本約的合同義務(wù)。這種復(fù)雜的法律結(jié)構(gòu)無疑使得當(dāng)事人之間的交易成本大為增加，也極大地增加了當(dāng)事人之間的交易風(fēng)險。其后果將導(dǎo)致任何一方當(dāng)事人均可以在中標(biāo)通知書發(fā)出后拒絕訂約，其后果最多是構(gòu)成預(yù)約合同的違約，而非本約合同的違約，這絕非《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法原意�！袠�(biāo)通知書發(fā)出后，確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是招標(biāo)文件、投標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書，這些文件即構(gòu)成當(dāng)事人之間的書面合同，而《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的書面合同只是對招投標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書的進(jìn)一步確認(rèn)、明確和規(guī)范化。……至于《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定則屬于管理性、倡導(dǎo)行規(guī)定，對合同成立并無影響，招標(biāo)人、中標(biāo)人未按規(guī)定執(zhí)行的，相關(guān)部門可以給予行政處罰，當(dāng)事人一方亦可根據(jù)合同約定行使權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。
——最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第231-239頁。
四、結(jié)語
該書在第一條和第十條的【條文理解】部分有關(guān)中標(biāo)通知書的性質(zhì)的不同觀點(diǎn)，無疑表明最高人民法院民一庭尚未形成統(tǒng)一的傾向性意見，爭議仍會繼續(xù)發(fā)生。
相比較而言，我更傾向于觀點(diǎn)一“中標(biāo)通知書發(fā)出后，建設(shè)工程施工合同尚未成立”。理由如下：
觀點(diǎn)二“中標(biāo)通知書發(fā)出后，建設(shè)工程施工合同即成立”過于機(jī)械適用《合同法》關(guān)于要約、承諾的規(guī)定，而忽視了《合同法》第33條的規(guī)定。既然合同已經(jīng)成立，卻還需要另行簽訂書面合同，無疑給人畫蛇添足之感，邏輯上難以自圓其說。
《合同法》第三十三條規(guī)定，“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立�！� 《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的書面合同屬于《合同法》第33條規(guī)定的“確認(rèn)書”，招標(biāo)人與中標(biāo)人通過招標(biāo)投標(biāo)方式訂立合同的，中標(biāo)通知書均明確要求簽訂施工承包合同（即確認(rèn)書），簽訂施工承包合同時合同才成立。
【作者簡介】
陳召利，東南大學(xué)法學(xué)碩士，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人、黨支部書記，2017年、2018年均被無錫市律師協(xié)會評為無錫市優(yōu)秀專業(yè)律師（公司法類），2017年被江蘇省律師協(xié)會授予江蘇省優(yōu)秀青年律師，被無錫市司法局、共青團(tuán)無錫市委員會、無錫市律師協(xié)會授予無錫市“十佳”青年律師榮譽(yù)稱號；入選江蘇省律師協(xié)會PPP律師人才庫（2018）和江蘇省財政廳PPP專家?guī)欤?019）。
