[ 盧慶波律師 ]——(2019-9-10) / 已閱6091次
外資三法將廢止，外資有限公司在組織形式上將有何大變化？（之三）
作者：盧慶波高級(jí)合伙人律師/商事仲裁員/勞動(dòng)人事仲裁員
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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前言：《外商投資法》于2019年3月15日正式頒布，并將于2020年1月1日起施行，而《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》也同時(shí)廢止�！锻馍掏顿Y法》第三十一條規(guī)定:“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定”。意味著外資與內(nèi)資的公司組織形式將統(tǒng)一。本文主要探討《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（下稱：合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法）廢止之后，中外合資有限公司在適用《公司法》過程中有何大變化，同時(shí)試圖解答中外合資有限公司“組織轉(zhuǎn)型”的困惑。供參考。
關(guān)鍵詞：中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 外資企業(yè)法 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 外商投資法 公司法
續(xù)上一期
五、董事會(huì)制度的變化：法律地位、職權(quán)范圍、產(chǎn)生方式等均不同，翻天大變！
（一）法律地位的變化。
1、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例第三十條規(guī)定“董事會(huì)是合營(yíng)企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)”。這是否說明合營(yíng)企業(yè)是實(shí)行美國(guó)式的董事會(huì)中心主義？筆者認(rèn)為，不是！實(shí)行中國(guó)特式的董事會(huì)中心主義是與當(dāng)時(shí)的我國(guó)國(guó)情相關(guān)，70年代末80年代之初，國(guó)家正在改革開放，缺乏資金技術(shù)，所以通常在合營(yíng)企業(yè)中，中方的資金占比是偏小的，如果當(dāng)時(shí)實(shí)行股東會(huì)中心主義的話，勢(shì)必使中方永遠(yuǎn)無說話的權(quán)利。感謝當(dāng)時(shí)立法者的智慧，采用中外各方委派董事方式來成立董事會(huì)，使弱小的中方才說話的權(quán)利。
2、公司法第三十六條的規(guī)定，股東會(huì)為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，雖然沒有表述為最高，實(shí)際上就是最高的權(quán)力機(jī)構(gòu)。公司法是實(shí)行股東會(huì)中心主義，也即是一般情況下，誰的股份多，誰的話事權(quán)就越大，同樣，誰的股份多，誰選出的董事就越多，誰就可以控制董事會(huì)了。
董事會(huì)的法律地位降為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)了。
3、律師提示：董事會(huì)雖然不是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，但是其地位不可代替。如果說股東會(huì)是腦，那么董事會(huì)就是手、腳、嘴。需要說明的是股東會(huì)只是一個(gè)議事機(jī)構(gòu)，不是一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，董事會(huì)才是一個(gè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)和常設(shè)機(jī)構(gòu)。用英國(guó)政府比喻最恰當(dāng)：董事會(huì)如首相內(nèi)閣，股東會(huì)如議會(huì)。由此可見董事會(huì)的重要性是如何重要！當(dāng)然，股東會(huì)有權(quán)罷免董事，也有權(quán)選舉董事。在現(xiàn)實(shí)中，一經(jīng)選舉，想罷免就非常困難了。關(guān)鍵是看章程是如何規(guī)定的，相信大多章程至少要過一半股權(quán)比例才可以罷免吧，也有的章程也會(huì)規(guī)定三分二以上股權(quán)才可以罷免，甚至有一些是一致同意才可以罷免。這就看各股東在設(shè)置章程過程中如何使用智慧了。
（二）職權(quán)范圍不同。以前合營(yíng)企業(yè)的董事會(huì)權(quán)力被將來的兩會(huì)（股東會(huì)和董事會(huì)）分解了。
1、中外合資企業(yè)法賦予董事會(huì)最高的權(quán)力。第六條規(guī)定“董事會(huì)的職權(quán)是按合營(yíng)企業(yè)章程規(guī)定，討論決定合營(yíng)企業(yè)的一切重大問題：企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)方案、收支預(yù)算、利潤(rùn)分配、勞動(dòng)工資計(jì)劃、停業(yè)，以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總工程師、總會(huì)計(jì)師、審計(jì)師的任命或聘請(qǐng)及其職權(quán)和待遇等�！�
2、公司法的股東會(huì)與董事會(huì)各司其職，董事會(huì)的職權(quán)大大削弱了。
股東會(huì)的職權(quán)來自公司法第三十七條
股東會(huì)行使下列職權(quán)：
（一）決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃；
（二）選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；
（三）審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告；
（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告；
（五）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；
（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；
（七）對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本作出決議；
（八）對(duì)發(fā)行公司債券作出決議；
（九）對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。
對(duì)前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會(huì)會(huì)議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。
董事會(huì)的職權(quán)來自公司法第四十六條
董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：
（一）召集股東會(huì)會(huì)議，并向股東會(huì)報(bào)告工作；
（二）執(zhí)行股東會(huì)的決議；
（三）決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；
（四）制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；
（五）制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；
（六）制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案；
（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；
（八）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；
（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；
（十）制定公司的基本管理制度；
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