[ 歐錦雄 ]——(2019-9-16) / 已閱11940次
德日犯罪構(gòu)成理論多元化及其定罪結(jié)論的差異
歐錦雄※
（廣西警察學(xué)院，廣西南寧 530023）
內(nèi)容摘要： 德國(guó)和日本在一定領(lǐng)域里深受近代學(xué)派（即新派）思想的影響，在一定范圍內(nèi)偏離了法治國(guó)家的正確方向，德日刑法沒(méi)有明確規(guī)定“犯罪”的概念、“犯罪構(gòu)成”及其重要構(gòu)成要素的基本內(nèi)涵，從而導(dǎo)致各種犯罪構(gòu)成理論紛繁復(fù)雜，并可能導(dǎo)致定罪結(jié)論多樣化，德日犯罪構(gòu)成理論多元化損害了法律權(quán)威，容易侵害人權(quán)，也不利于社會(huì)保護(hù)。德日犯罪構(gòu)成理論多元化的圖景對(duì)我國(guó)有重要的警醒啟示：我國(guó)應(yīng)堅(jiān)持法治國(guó)家的基本刑法思想，維護(hù)司法統(tǒng)一；我國(guó)刑法應(yīng)明確規(guī)定犯罪的概念、犯罪構(gòu)成的概念、范圍和犯罪構(gòu)成中的重要構(gòu)成要素；我國(guó)刑法在確立了犯罪構(gòu)成相對(duì)封閉的體系時(shí)應(yīng)建立例外的出入罪制度；應(yīng)正確認(rèn)識(shí)犯罪構(gòu)成理論多元化和一元化，在刑法理論研究上，應(yīng)允許百家爭(zhēng)鳴，鼓勵(lì)犯罪構(gòu)成理論多元化，但是，在司法上應(yīng)支持犯罪構(gòu)成理論的一元化。
關(guān)鍵詞：德日、犯罪構(gòu)成理論、多元化、定罪結(jié)論、差異、原因、啟示
犯罪構(gòu)成理論是關(guān)于犯罪成立的理論，是區(qū)分罪與非罪界限以及此罪與彼罪界限的重要理論。在德國(guó)和日本，刑法學(xué)者們非常重視對(duì)犯罪構(gòu)成理論的研究，并建立了各種各樣的犯罪構(gòu)成理論，從而使刑法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了犯罪構(gòu)成理論多元化的圖景。德日犯罪構(gòu)成理論（又稱(chēng)犯罪論體系理論）在世界上具有重大影響，并為我國(guó)一些刑法學(xué)者所推崇。在我國(guó)刑法學(xué)界，有學(xué)者深受德日犯罪構(gòu)成理論多元化的影響并提出：我國(guó)犯罪構(gòu)成理論應(yīng)多元化，并應(yīng)運(yùn)用多種犯罪構(gòu)成理論去指導(dǎo)司法實(shí)踐。[ ]但是，在司法實(shí)踐中，犯罪構(gòu)成理論多元化可能會(huì)導(dǎo)致定罪結(jié)論的差異，使定罪出現(xiàn)不公，為此，有必要研究犯罪構(gòu)成理論多元化與定罪結(jié)論的關(guān)系。本文試圖通過(guò)對(duì)德日犯罪構(gòu)成理論多元化現(xiàn)狀進(jìn)行分析，找尋其定罪結(jié)論的差異，并分析導(dǎo)致其定罪結(jié)論差異的原因，之后，為我國(guó)刑法立法和犯罪構(gòu)成理論發(fā)展提出一些合理化建議。
一、德日犯罪構(gòu)成理論多元化的格局
自從二十世紀(jì)初德國(guó)刑法學(xué)家貝林（Ernst·Beiling）建立了系統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論以來(lái)，德國(guó)刑法學(xué)者們創(chuàng)建了五花八門(mén)、琳瑯滿(mǎn)目的犯罪構(gòu)成理論，而日本刑法理論師從于德國(guó)刑法理論。日本刑法學(xué)者在引進(jìn)德國(guó)犯罪構(gòu)成理論的同時(shí)，根據(jù)日本的國(guó)情對(duì)這些理論進(jìn)行修改或創(chuàng)建出獨(dú)具特色的犯罪構(gòu)成理論。
目前，德日犯罪構(gòu)成理論呈現(xiàn)百家爭(zhēng)鳴的態(tài)勢(shì)。盡管德日犯罪構(gòu)成理論多種多樣，但是，從其學(xué)術(shù)發(fā)展史看，每一時(shí)期均具有代表性理論，具體而言，德國(guó)犯罪構(gòu)成理論歷經(jīng)了古典的犯罪構(gòu)成理論[以貝林（Ernst．Beiling）和李斯特（Franzv· Liszt）為代表]、新古典犯罪構(gòu)成理論[以梅茨格爾（E·Mezger）為代表]、目的的行為論犯罪構(gòu)成理論[以韋爾策爾（H·Welzel）為代表]、現(xiàn)代新古典犯罪構(gòu)成理論[以加拉斯（Wilhelm· Gllas）和耶賽克（Hans-Heinrich Jescheck）為代表]和目的理性的犯罪構(gòu)成理論[以羅克辛（Verfasser·claus·Rouxin）為代表]的發(fā)展歷程。在現(xiàn)在，上述這幾種犯罪構(gòu)成理論均有德日刑法學(xué)者支持，但是，德國(guó)犯罪構(gòu)成理論現(xiàn)在的通說(shuō)是現(xiàn)代新古典的犯罪構(gòu)成理論，[ ]而在日本，古典的犯罪構(gòu)成理論和現(xiàn)代新古典的犯罪構(gòu)成理論均是其有力的學(xué)說(shuō)。[ ]在犯罪構(gòu)成的階層劃分上，二階層體系、三階層體系、四階層體系和五階層體系均有學(xué)者支持，但是，目前的通說(shuō)是三階層體系（即構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性），二階層體系（即不法和責(zé)任）也是有力的學(xué)說(shuō)。[ ]
前述五種犯罪構(gòu)成理論是德日犯罪構(gòu)成理論的幾個(gè)典型理論，實(shí)際上，德日犯罪構(gòu)成理論遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止前述五種理論形態(tài)。盡管德日犯罪構(gòu)成理論呈多元化格局，但是，在司法實(shí)踐中，對(duì)于大多數(shù)犯罪案件而言，不論法官運(yùn)用哪一種犯罪構(gòu)成理論來(lái)定罪，其所定的罪名是一致的。究其原因，是因?yàn)樾谭ㄋ?guī)定的每一種犯罪的犯罪類(lèi)型是確定的，而每一種犯罪構(gòu)成理論所描述的犯罪類(lèi)型也當(dāng)然是相同的。對(duì)于目的論犯罪構(gòu)成體系、現(xiàn)代新古典犯罪構(gòu)成體系和目的理論犯罪構(gòu)成體系而言，在其構(gòu)成要件符合性階層里，其構(gòu)成要件包括了客觀(guān)構(gòu)成要件和主觀(guān)構(gòu)成要件，其構(gòu)成要件形態(tài)大致地體現(xiàn)了犯罪類(lèi)型。以耶賽克的現(xiàn)代新古典體系為例，其構(gòu)成要件中的客觀(guān)構(gòu)成要件包括行為、行為客體、法益（保護(hù)客體）、結(jié)果、因果關(guān)系、行為人、行為的外在情況等構(gòu)成要素，其主觀(guān)構(gòu)成要件包括故意、過(guò)失和目的等主觀(guān)的構(gòu)成要件要素。[ ]就各種犯罪構(gòu)成體系中構(gòu)成要件的下一層次的主要構(gòu)成要素而言，刑法對(duì)其是有明文規(guī)定的（或者刑法規(guī)定中當(dāng)然包含有這構(gòu)成要素），因而，該犯罪構(gòu)成理論體系當(dāng)然將這些構(gòu)成要件要素包括在其中。這一構(gòu)成要件體現(xiàn)的就是犯罪類(lèi)型。
在古典犯罪構(gòu)成理論和新古典犯罪構(gòu)成理論里，其構(gòu)成要件符合性階層的構(gòu)成要件僅是犯罪的指導(dǎo)形象，而不是犯罪類(lèi)型，因?yàn)檫@兩種理論將組成犯罪類(lèi)型的重要構(gòu)成要素“故意”和“過(guò)失”放在有責(zé)性階層。對(duì)于這兩種犯罪構(gòu)成理論而言，犯罪類(lèi)型由構(gòu)成要件中的客觀(guān)構(gòu)成要件（以及新古典體系中的主觀(guān)的構(gòu)成要件要素的“目的”等）和有責(zé)性階層的主觀(guān)構(gòu)成要素（故意和過(guò)失）構(gòu)成。盡管古典犯罪構(gòu)成理論和新古典犯罪構(gòu)成理論將犯罪類(lèi)型的構(gòu)成要件要素分布在兩個(gè)階層，但是，其犯罪類(lèi)型與目的論犯罪構(gòu)成理論、現(xiàn)代新古典犯罪構(gòu)成理論、目的理性犯罪構(gòu)成理論所呈現(xiàn)的犯罪類(lèi)型是一致的。
在大多數(shù)情況下，刑法規(guī)定的犯罪類(lèi)型是明確的、唯一的，由于犯罪構(gòu)成理論是以刑法規(guī)定為依據(jù)而建立的、闡明犯罪成立的理論體系，因此，在大多數(shù)情況下，德日各種犯罪構(gòu)成理論所描述的犯罪類(lèi)型理應(yīng)是一致的，否則，該犯罪構(gòu)成理論就可能是違反刑法規(guī)定的理論。在犯罪構(gòu)成理論多元化的局勢(shì)里，在大多數(shù)情況下，對(duì)于已構(gòu)成犯罪的行為而言，犯罪類(lèi)型的同一性決定了其定罪罪名應(yīng)具有同一性。
犯罪類(lèi)型是刑法分則規(guī)定的每一種犯罪的一般形態(tài)，但是，犯罪是非常復(fù)雜的，它會(huì)具有一些特殊情況。由于刑法沒(méi)有明確規(guī)定一些特殊情形，因此，當(dāng)特殊情況出現(xiàn)時(shí)，人們對(duì)其犯罪類(lèi)型的判斷將會(huì)出現(xiàn)分歧，從而會(huì)導(dǎo)致定罪罪名結(jié)論的差異，或?qū)е鲁鲎锘蛉胱锝Y(jié)論的差異。對(duì)于這些導(dǎo)致定罪結(jié)論差異的特殊情況，德日犯罪構(gòu)成理論一般都將其納入其體系中來(lái)論述。
二、德日犯罪構(gòu)成理論多元化與定罪結(jié)論的差異
德日犯罪構(gòu)成理論多元化可能會(huì)導(dǎo)致定罪結(jié)論差異，其定罪結(jié)論差異的情形可分為兩類(lèi)：一是定罪罪名結(jié)論的差異，二是出入罪結(jié)論的差異。前者是指在一些特殊情況下，運(yùn)用不同犯罪構(gòu)成理論分析時(shí)，其認(rèn)定的罪名是不同的，而后者是指在一些特殊情況下，運(yùn)用不同犯罪構(gòu)成理論分析時(shí)，其認(rèn)定的行為性質(zhì)是不同的，即其結(jié)論或是有罪的，或是無(wú)罪的。下面分而述之：
（一）德日犯罪構(gòu)成理論多元化與定罪罪名結(jié)論的差異
在德日犯罪構(gòu)成理論多元化的現(xiàn)實(shí)狀況下，導(dǎo)致定罪罪名結(jié)論差異的常見(jiàn)情況是，不同犯罪構(gòu)成理論對(duì)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理解的不同導(dǎo)致定罪罪名結(jié)論的差異。
在德日各種犯罪構(gòu)成理體系里，故意和過(guò)失在犯罪論體系的地位是有區(qū)別的，具體為：（1）有的體系將故意和過(guò)失放在有責(zé)性階層，（2）有的體系則將其放在構(gòu)成要件符合性階層，（3）有的學(xué)者提出雙重故意或過(guò)失的看法，將故意和過(guò)失分為構(gòu)成要件的故意和過(guò)失以及責(zé)任故意和過(guò)失，并分別置于構(gòu)成要件符合性和有責(zé)性?xún)蓚�(gè)階層。在這些體系里，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的出現(xiàn)會(huì)使其定罪罪名產(chǎn)生差異。
在德日刑法理論著作中出現(xiàn)這樣一個(gè)案件：深夜甲在一個(gè)經(jīng)常出現(xiàn)搶劫案的巷子里行走，突然看到有一個(gè)人乙正急匆匆地向其跑過(guò)來(lái)，甲以為乙是搶劫犯，出于防衛(wèi)的意圖，甲從身上掏出刀來(lái)，向乙胸膛捅了一刀，乙倒地后不久即死亡。其實(shí)，乙是過(guò)路人，他向甲跑過(guò)來(lái)是想問(wèn)路的。在本案中，甲存在違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，他捅乙一刀的行為是違法行為，卻誤認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的合法行為，這是假想防衛(wèi)。[3]63-68對(duì)這種因違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而產(chǎn)生的犯罪案件，若以現(xiàn)在的德日各種犯罪構(gòu)成體系分析，其定罪罪名將產(chǎn)生差異：
（1）古典犯罪構(gòu)成體系的定罪罪名�，F(xiàn)在仍有不少德日刑法學(xué)者繼承古典犯罪構(gòu)成體系的基本框架，他們將故意和過(guò)失放在有責(zé)性階層，其故意的內(nèi)容包括對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)和違法性認(rèn)識(shí)。由于違法性認(rèn)識(shí)作為故意的要素，因此，這種理論學(xué)說(shuō)被稱(chēng)為“嚴(yán)格故意說(shuō)”。對(duì)于前文所說(shuō)的假想防衛(wèi)案件，若以該體系分析，甲的行為應(yīng)構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。因?yàn)樵谶@種情況下，甲的行為符合“構(gòu)成要件符合性”（即客觀(guān)構(gòu)成要件）和“違法性”（即他的行為不是正當(dāng)防衛(wèi)，不具有違法阻卻事由），在有責(zé)性階層判斷時(shí)，甲缺少違法性認(rèn)識(shí)，他不成立故意殺人罪的故意，但是，甲在當(dāng)時(shí)具有認(rèn)識(shí)到自己的行為是犯罪的可能性，即具有違法認(rèn)識(shí)的可能性，因疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，因此，成立過(guò)失致人死亡罪。這是在有責(zé)性階層里，對(duì)故意犯罪和過(guò)失犯罪的區(qū)分而得出的結(jié)論。
(2)目的論犯罪構(gòu)成體系的定罪罪名。在該體系里,故意和過(guò)失置于構(gòu)成要件之中,但是，它將違法性認(rèn)識(shí)和違法性認(rèn)識(shí)可能性置于有責(zé)性階層,并作為獨(dú)立的責(zé)任要素,因而,這一故意學(xué)說(shuō)被稱(chēng)為“嚴(yán)格責(zé)任說(shuō)”(即以構(gòu)成要素中故意或過(guò)失來(lái)劃分故意犯罪和過(guò)失犯罪。違法性認(rèn)識(shí)和違法性認(rèn)識(shí)可能性?xún)H影響責(zé)任大小,不影響罪名的定性)。
在前述假想防衛(wèi)案中，甲的行為具有殺死乙的故意，又殺死了乙，因此，符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件符合性階層的要求（包括客觀(guān)構(gòu)成要件和主觀(guān)的構(gòu)成要件），其違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不能阻卻違法性的成立（其無(wú)違法阻卻事由），其違法性意識(shí)可能性的程度僅影響責(zé)任的大小，而不影響罪名的定性，因此，本案應(yīng)以構(gòu)成要件的故意來(lái)確定其罪名，即應(yīng)定故意殺人罪。
（3）現(xiàn)代新古典犯罪構(gòu)成體系的定罪罪名。
在支持現(xiàn)代新古典犯罪構(gòu)成體系的學(xué)者中，德國(guó)的耶賽克贊同雙重故意的理論，他將故意分為構(gòu)成要件的故意和責(zé)任故意，前者置于構(gòu)成要件之中，后者置于有責(zé)性階層。在責(zé)任故意里，違法性認(rèn)識(shí)（以及違法性認(rèn)識(shí)的可能性）是其構(gòu)成內(nèi)容。在一般情況下，以構(gòu)成要件的故意認(rèn)定行為是故意犯罪，但是，若行為人無(wú)違法性認(rèn)識(shí)，則其責(zé)任故意不成立，這時(shí)可據(jù)此例外地否定故意犯罪的成立。
在前述假想防衛(wèi)案件中，甲具有了構(gòu)成要件的故意，但是，在判斷責(zé)任故意的有無(wú)時(shí)，由于甲存在違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，他不具有違法性認(rèn)識(shí)，因此，其責(zé)任故意不成立，從而否定其成立故意殺人罪，而可認(rèn)定其成立過(guò)失致人死亡罪。
（二）犯罪構(gòu)成理論多元化與出入罪結(jié)論的差異
德日刑法典并沒(méi)有規(guī)定有犯罪的概念，因此，在德日刑法理論里，犯罪概念并不是一個(gè)法定的、界限清晰的、封閉性概念。在理論上，學(xué)者們一般都認(rèn)為，犯罪是指具有構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)任行為。德日各種犯罪構(gòu)成理論也普遍認(rèn)為，犯罪構(gòu)成體系由構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性等階層組成。至于何謂“構(gòu)成要件”，何謂“違法性”，何謂“有責(zé)性”，則眾說(shuō)紛紜。德日各種犯罪構(gòu)成理論所界定的犯罪構(gòu)成邊界是存在差異的，其各階層的構(gòu)成要素在出入罪的功能上是有差別的，因此，德日各犯罪構(gòu)成理論在定罪過(guò)程中所得出的出入罪結(jié)論可能存在區(qū)別。
德日各種犯罪構(gòu)成理論在其犯罪構(gòu)成體系的各階層里均存在各種子理論，例如，社會(huì)相當(dāng)性理論、因果關(guān)系理論、客觀(guān)歸責(zé)理論、客觀(guān)處罰條件理論、可罰違法性理論、行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值理論、期待可能性理論、違法性認(rèn)識(shí)理論、應(yīng)罰性和需罰性理論，等等。對(duì)于這些子理論，德日各種犯罪構(gòu)成理論或多或少都包括了一部分，但是，對(duì)于各種子理論，不同的犯罪構(gòu)成理論可能存在不同的看法，甚至觀(guān)點(diǎn)截然相反。例如，對(duì)于可罰違法性理論，有的學(xué)者所建構(gòu)的犯罪構(gòu)成理論就對(duì)其持否定的態(tài)度，而有的學(xué)者所建構(gòu)的犯罪構(gòu)成理論則持贊成態(tài)度。顯而易見(jiàn)，對(duì)于這些子理論承認(rèn)與否，以及如何理解，將影響到出罪或入罪的認(rèn)定結(jié)論。下面就德日犯罪構(gòu)成理論中幾種子理論對(duì)出入罪結(jié)論差異的影響進(jìn)行論述。
1、社會(huì)相當(dāng)性理論與出入罪結(jié)論的差異
所謂社會(huì)相當(dāng)性理論，是指對(duì)于某些在通常情形下本屬于違法的法益侵害或危險(xiǎn)行為，只要該行為符合歷史形成的國(guó)民共同體的秩序而與社會(huì)生活相當(dāng)，就應(yīng)否定該行為成立犯罪的理論。對(duì)于這一理論，有的德日犯罪構(gòu)成理論將其納入自身理論體系之中，或作為阻卻“構(gòu)成要件符合性”的理論，或作為違法阻卻的理論，或作為免責(zé)根據(jù)的理論。而有的學(xué)者的犯罪構(gòu)成理論否定了社會(huì)相當(dāng)性理論。[ ][ ][ ]在司法實(shí)踐中，在運(yùn)用承認(rèn)或不承認(rèn)社會(huì)相當(dāng)性理論的犯罪構(gòu)成理論去認(rèn)定犯罪時(shí)，可能會(huì)得出截然不同的認(rèn)定結(jié)論（即出入罪結(jié)論），即使是兩種犯罪構(gòu)成理論均承認(rèn)社會(huì)相當(dāng)性理論，但是，若其所理解的社會(huì)相當(dāng)性不同，也可能得出不同的出入罪結(jié)論。例如，對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題，在有的承認(rèn)社會(huì)相當(dāng)性理論的犯罪構(gòu)成理論里，其論者認(rèn)為，這是社會(huì)相當(dāng)性行為，不能定強(qiáng)奸罪，而在否定社會(huì)相當(dāng)性理論的犯罪構(gòu)成理論里，其論者則會(huì)認(rèn)為，該行為符合了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，且具有違法性和有責(zé)性，應(yīng)以強(qiáng)奸罪認(rèn)定。而在另有一些承認(rèn)社會(huì)相當(dāng)性理論的犯罪構(gòu)成理論里，其論者則可能認(rèn)為，該行為并不是社會(huì)相當(dāng)性行為，不能以社會(huì)相當(dāng)性理論來(lái)出罪。
2、可罰違法性理論與出入罪結(jié)論的區(qū)別
可罰的違法性，是指值得作為犯罪加以科處刑罰程度的違法性，它是只處理那些從全體法秩序的觀(guān)點(diǎn)承認(rèn)違法性的情形中在量上具有一定程度以上的嚴(yán)重性、在質(zhì)上予以刑罰制裁是適當(dāng)?shù)那樾�。[ ][ ]對(duì)于可罰的違法性理論，在德國(guó)，很少有學(xué)者支持，但是，在日本刑法學(xué)界，許多學(xué)者贊同這一理論，有的學(xué)者將可罰的違法性理論作為構(gòu)成要件符合性階層的理論，認(rèn)為構(gòu)成要件本身就是可罰行為的類(lèi)型，構(gòu)成要件中包含的違法性是已經(jīng)達(dá)到可罰程度的違法性，沒(méi)有達(dá)到可罰程度的輕微危害行為不是構(gòu)成要件中預(yù)定的行為，如果欠缺可罰的違法性，就阻卻行為的構(gòu)成要件符合性�！绷碛袑W(xué)者則認(rèn)為，可罰的違法性理論屬于違法性階層的理論，其認(rèn)為“欠缺可罰的違法性不阻卻構(gòu)成要件符合性，而是阻卻違法性�！盵 ]
在實(shí)踐中，日本實(shí)務(wù)界曾廣泛運(yùn)用可罰的違法性理論來(lái)處理輕微的不法行為，但是，從1973年以后，最高裁判所開(kāi)始改采消極緊縮的態(tài)度，而陸續(xù)駁回下級(jí)法院采用可罰的違法性理論而為的無(wú)罪判決。批評(píng)可罰的違法性理論的學(xué)者指出，違法性系指行為與整體法律規(guī)范或法秩序的對(duì)立關(guān)系，只存在對(duì)立或不對(duì)立，而不存在輕重的程度問(wèn)題，況且，在違法性判斷中，只有合法與違法的二分價(jià)值判斷，而無(wú)可罰的違法性與不可罰的違法性的區(qū)分，對(duì)于行為及其侵害法益均屬輕微的微罪問(wèn)題，其主張的解決問(wèn)題的路經(jīng)是：通過(guò)立法手段將其規(guī)定為告訴才處理的犯罪，或作為免刑的規(guī)定，或在刑事訴訟程序中規(guī)定微罪不舉或停止程序的制度。[ ]
綜上可知，對(duì)可罰的違法性理論的支持與否會(huì)影響到行為的出入罪的結(jié)論。對(duì)于一些輕微的違法行為（如輕微的受賄行為）而言，若法官支持可罰的違法性理論，該行為可能被宣告無(wú)罪，但是，若法官不支持可罰的違法性理論，該行為則可能被宣告為有罪的行為，從而出現(xiàn)兩種相反的處理結(jié)果：或者被定罪判刑，或者不被定罪判刑。
3、需罰性條件屬性之分歧與出入罪結(jié)論的差別
在德日犯罪構(gòu)成理論里，存在著當(dāng)罰性（又稱(chēng)“應(yīng)罰性”）與需罰性（又稱(chēng)“要罰性”，或“可罰性”）的范疇。當(dāng)罰性是指行為具備了構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的罪責(zé)屬性，或者說(shuō)，它是指行為具備了不法和有責(zé)的罪責(zé)屬性。而需罰性是指行為在具備了當(dāng)罰性條件之后而具有的影響犯罪成立或影響刑罰權(quán)啟動(dòng)的屬性。需罰性條件有兩大類(lèi)：一是“預(yù)防必要性”條件。這一類(lèi)需罰性條件是基于刑事政策的預(yù)防目的而歸納出來(lái)的條件。[ ]二是其他刑事可罰性條件。這一類(lèi)條件是處于刑事政策的刑罰目的以外的，從非刑法方面（例如，政治性的或國(guó)家理論性的）的目標(biāo)設(shè)定的、影響犯罪成立或處罰的條件。[7]136其他刑事可罰性條件又可分兩小類(lèi)：（1）客觀(guān)的處罰條件，（2）一身的處罰阻卻事由。
對(duì)于需罰性條件屬性，刑法學(xué)者們是存在分歧的，有的學(xué)者認(rèn)為，需罰性條件屬于犯罪成立的要素，對(duì)于具備不法和有責(zé)的行為，還應(yīng)具備需罰性條件才成立犯罪，否則，犯罪不成立。而有的學(xué)者持相反的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為需罰性條件不是犯罪成立的要素，它僅是阻卻刑罰處罰的條件。在行為具備了不法和有責(zé)條件時(shí)，犯罪已成立，需罰性條件不是犯罪成立的必備條件。由此可見(jiàn)，對(duì)需罰性條件屬性的立場(chǎng)不同，其犯罪構(gòu)成體系必然不同，其出入罪結(jié)論就可能出現(xiàn)差異。
（1）“預(yù)防必要性”條件對(duì)定罪結(jié)論的影響
德日的古典犯罪構(gòu)成理論、新古典犯罪構(gòu)成理論、目的論犯罪構(gòu)成理論和現(xiàn)代新古典犯罪構(gòu)成理論都普遍認(rèn)為，犯罪的成立條件包括構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性（或者認(rèn)為，它包括不法和有責(zé)條件），這幾種理論并沒(méi)有將“預(yù)防必要性”作為其犯罪成立的條件。根據(jù)這幾種理論，行為具備不法和有責(zé)條件后即成立犯罪，“預(yù)防必要性”并不影響犯罪成立，而僅影響刑罰權(quán)啟動(dòng)。
但是，在羅克辛的目的理性犯罪構(gòu)成理論里，“預(yù)防必要性”是影響犯罪成立的要素。在行為具備不法和罪責(zé)條件后，若無(wú)“預(yù)防必要性”，則行為仍不成立犯罪。
羅克辛在刑罰的特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的引導(dǎo)下來(lái)構(gòu)建其體系的責(zé)任階層，他認(rèn)為，“責(zé)任”階層包括“罪責(zé)”和“預(yù)防必要”兩個(gè)同等重要部分組成，并將責(zé)任這一范疇，亦稱(chēng)為“答責(zé)性”。[7]557-558 [13]76-79在罪責(zé)部分，其罪責(zé)的條件主要指：罪責(zé)能力、不法認(rèn)識(shí)的可能性等。[7]557
責(zé)任階層的另一重要部分是預(yù)防必要性。羅克辛認(rèn)為，刑罰取決于兩個(gè)因素，其一是用刑罰進(jìn)行預(yù)防的必要性；其二是，犯罪人罪責(zé)及其大小。刑罰受到雙重的限制，刑罰之嚴(yán)厲性不能超過(guò)罪責(zé)的嚴(yán)重性，同時(shí)，也不能在沒(méi)有預(yù)防之必要的情況下科處刑罰。如果有利于對(duì)犯罪人實(shí)行再社會(huì)化的話(huà)，那么，是可以科處比罪責(zé)之嚴(yán)重程度更為輕緩的刑罰的；如果沒(méi)有預(yù)防必要的話(huà)，甚至可以完全不科處刑罰。所以，責(zé)任階層（即“答責(zé)性”范疇）包括“罪責(zé)”和“以預(yù)防為目的的處罰必要性”這兩個(gè)同等重要范疇。[13]76-79
罪責(zé)原則是德國(guó)刑法的基本原理之一，是保障人類(lèi)尊嚴(yán)、保護(hù)法益的基礎(chǔ)性制度中的重要原則，因此，還沒(méi)有什么預(yù)防性刑罰化的需要，能夠大得可以對(duì)一種與罪責(zé)原則相矛盾的刑罰加以正當(dāng)化。[7]558，572 [13]77因此，在責(zé)任階層里，罪責(zé)是首先考察的要素，之后，才是預(yù)防的必要性。羅克辛將“預(yù)防必要性”納入犯罪構(gòu)成體系的“責(zé)任”階層后，打破了“應(yīng)罰性”和“需罰性”的傳統(tǒng)區(qū)分界限，讓原本屬于刑罰論范疇的“需罰性”內(nèi)容納入了犯罪論范疇，使其成為犯罪構(gòu)成體系的內(nèi)容。
在羅克辛體系的“責(zé)任”階層里，其責(zé)任阻卻事由的分類(lèi)也發(fā)生了變化，其罪責(zé)阻卻事由主要包括欠缺責(zé)任能力和不法意識(shí)的缺乏，而基于缺乏預(yù)防必要性而產(chǎn)生的責(zé)任阻卻事由包括法定責(zé)任阻卻事由和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。基于缺乏預(yù)防必要性而產(chǎn)生的法定責(zé)任阻卻事由有：緊急防衛(wèi)超過(guò)限度（第33條）、免責(zé)性緊急狀態(tài)（第35條）、對(duì)家屬不作刑事告發(fā)、為了家庭而妨害刑事司法等。[7]573-574，635-678對(duì)于超法規(guī)范的排除責(zé)任事由而言，它是在存在著罪責(zé)的情況下因缺乏預(yù)防必要性而排除其責(zé)任的事由。對(duì)于無(wú)期待可能性而言（在羅克辛的著作里，它被譯為“不可過(guò)分要求性”或“非過(guò)分要求性”[7]680，741，651 [13]56），如果根據(jù)規(guī)范性罪責(zé)理論，無(wú)期待可能性是超法規(guī)的罪責(zé)阻卻事由。但是，羅克辛認(rèn)為，無(wú)期待可能性不是罪責(zé)阻卻事由，而是由于缺乏預(yù)防性的刑罰需要性而排除了刑法性責(zé)任的事由。[7]680，741-742
綜上所述，在羅克辛的目的理性犯罪構(gòu)成理論里，“預(yù)防必要性”是犯罪成立的必要要素，當(dāng)行為具備不法和罪責(zé)條件時(shí)，行為還不能當(dāng)然成立犯罪，若其缺乏“預(yù)防必要性”這一需罰性條件，就不成立犯罪。
（2）其他刑事需罰性條件（或稱(chēng)“其他刑事可罰性條件”）與定罪結(jié)論的差異
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