[ 張學偉律師 ]——(2019-10-30) / 已閱9297次
對“非法放貸意見”以非法經營罪定性高利貸的再探討
摘要：自2019年10月21日頒布《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》后，在刑法學界及社會上一度引起熱議。本文僅從針對高利貸本身的罪名變化切入，主要就“非法放貸意見”以非法經營罪定性高利貸的相關問題進行再探討。
關鍵詞：非法放貸意見 高利貸 詐騙罪 非法經營罪 法律適用 溯及力
2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“非法放貸意見”），明確規(guī)定對職業(yè)化高利貸行為可以認定為非法經營罪。這個司法意見，一度引起了法律界及社會上的強烈關注。
其實，將職業(yè)化高利貸犯罪化并非鮮事，不過是在司法層面對職業(yè)化高利貸行為所持態(tài)度幾番變化后的再次回歸。本文僅從針對高利貸本身的罪名變化切入，主要就“非法放貸意見”以非法經營罪定性職業(yè)化高利貸及相關問題進行再探討。
一、針對職業(yè)化高利貸本身的罪名及變化
1、非法經營罪。據筆者在網絡上檢索到的，以此罪名定性、時間較早，且影響較大的案件是武漢涂漢江、胡敏非法經營案。該案中，武漢市公安局曾于2002年10月25日先以涂漢江、胡敏涉嫌破壞社會金融秩序罪向檢察院提請批捕，但未能獲得檢方批準。隨后，涂漢江的涉嫌罪名變?yōu)樯嫦由米栽O立金融機構罪。2003年6月16日，由武漢市公安局向檢察機關提出的起訴意見書上，涂漢江的涉嫌罪名變?yōu)榉欠ń洜I罪。2004年2月11日，武漢市江夏區(qū)人民法院對此案作出一審判決，涂漢江因非法經營罪被判有期徒刑五年，罰款200萬元；胡敏因非法經營罪被判處有期徒刑三年，罰款200萬元。法院判決書顯示，從1998年至2002年，涂漢江為謀取非法利益，和胡敏以各種名義共同向企業(yè)單位和個人發(fā)放貸款907萬元，并按月息2.5%，超期月息9%的利率收取利息，二人從中獲得利息收入共計114萬余元。
從武漢市公安機關對該案定性的一波三折，可以看出在當時的司法層面上應否將職業(yè)化高利貸犯罪化，以及在罪名確定上的爭議很大。在對涂漢江行為的定性上，武漢市公安局曾逐級請示。公安部就有關問題征求了最高人民法院和中國人民銀行意見。中國人民銀行辦公廳認為涂漢江、胡敏的行為屬于非法金融業(yè)務活動，最高人民法院刑二庭認為涂漢江、胡敏的行為屬于刑法第225條第（四）項兜底條款中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，構成非法經營罪。
相關案例還有：2010年南京市邵某、蔡某非法經營案、2011年瀘州商人何有仁案等，但從這個時期司法層面整體而言，尚屬個案。
2011年4月8日，最高人民法院在《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法〔2011〕155號）第三條中規(guī)定：“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示�！睆脑摋l的內容上分析，最高院開始嚴格控制適用刑法第255條第（四）項的口袋條款認定認定非法經營罪。
2012年2月，最高人民法院在《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》（〔2012〕刑他字第136號）中指出，高利貸是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。廣東省高級人民法院隨之在《全省法院經濟犯罪審判工作座談會紀要》第一點第(四)項規(guī)定中，明確表示“高利放貸的行為，都不應當以非法經營罪論處”。受此影響，廣東茂名“黑老大”李振剛涉黑案，經廣東省高院發(fā)回重審，2014年9月19日廣州中院作出重審判決。對于其中李振剛因放高利貸而被一審認定的非法經營罪，法院認為放高利貸行為雖非法，但根據法律，不足以認定為非法經營罪。視為涉黑活動中違法事實，更為妥當，因而撤銷了原審罪名。
綜上，從前述《通知》開始至2017年的司法實踐中，對職業(yè)化高利貸行為能否適用刑法第225條的兜底條款作犯罪化處理，傾向于否定態(tài)度。
2、詐騙罪。近年來，由于以暴力催收為手段的高利貸衍生的惡性案件劇增，已嚴重影響了社會的和諧穩(wěn)定，從而在司法層面上對高利貸的態(tài)度也發(fā)生了實質性轉變。即開始由注重治“標”（高利貸暴力催收的手段行為），轉為“標本兼治”。但鑒于最高院并未明確廢止上述對個案的批復，且在刑法學界對職業(yè)化高利貸能否適用刑法第225條第（四）項的兜底條款作犯罪化處理爭議較大，故司法實踐中多以詐騙罪追究高利貸從業(yè)者的刑事責任。據筆者從網絡上檢索到的資料來看，率先“吃螃蟹”的是上海市司法機關。
2017年10月25日，上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局聯(lián)合發(fā)布了《關于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》（滬公通[2017]71號）。對未采用明顯暴力或者威脅手段，行為特征從整體上屬于以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財產的“套路貸”案件，一般可以詐騙罪追究刑事責任。2019年6月20日，兩高兩部頒布的《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕11號）中，所持觀點與上海市發(fā)布的司法文件基本相同。筆者注意到，自2017年之后，“非法放貸意見”發(fā)布前，以詐騙罪對職業(yè)化高利貸進行犯罪化處理，幾乎是一邊倒的。其實，“套路貸”本質上即是高利貸的一種。對以采取帶有多種欺騙性“套路”的高利貸從業(yè)者，以詐騙罪定性固無明顯不妥，但也存在對并未使用“套路”的職業(yè)化高利貸也應定性為詐騙罪的不當做法。以筆者曾作為辯護人經辦的謝某某、張某等人詐騙案為例，兩被告人以所成立的某某工作室的名義對外放貸，既未采用“套路”欺騙，且借款人借款時也對高息情況明知，也不存在明顯的暴力催收行為，但審理該案的法院最終亦是以詐騙罪定罪量刑。
對于此類案件，以詐騙罪定性是否妥當，筆者認為值得商榷。按照刑法學界的通說，詐騙罪的典型特征是用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。認定該罪的重點是“騙”，而“以非法占有為目的”并非詐騙罪的獨有特征。故，該案并不符合詐騙罪的構成要件。但之所以最終如此定性，或許是受了司法實務中流行做法的影響吧。
3、非法經營罪的回歸。2019年10月21日，全國掃黑辦發(fā)布了包括“兩高兩部”聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“非法放貸意見”） 在內的4個司法政策文件。從“非法放貸意見”的規(guī)定中，不難看出司法層面對職業(yè)化高利貸本身在定性的變化：即由可以認定為非法經營罪——持否定態(tài)度——詐騙罪，又回歸到構成非法經營罪的司法觀點。從該司法觀念上的變化中，可以看出是在通過加大對職業(yè)化高利貸源頭的治理，以達到“標本兼治”的目標。
二、對“非法放貸意見”以非法經營罪定性職業(yè)化高利貸的再探討
1、法律適用上的困惑。2019年10月21日頒布的“非法放貸意見”性質上屬于司法文件，而2012年的《關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復》系司法解釋。在《批復》未被廢止的情況下，司法政策文件能否突破司法解釋的規(guī)定，不無疑問。
2、關于“非法放貸意見”有無溯及力的困惑�！胺欠ǚ刨J意見”第八條規(guī)定：“對于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）的規(guī)定辦理。”而按照《通知》第三條的規(guī)定，對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。但問題是，最高院2012年的《批復》態(tài)度很明確，對高利貸不宜以非法經營罪定罪處罰。故，據此是否可以理解為“非法放貸意見”對2019年10月21日前的職業(yè)化高利貸無溯及力？如是，那么當出現(xiàn)非法放貸呈連續(xù)狀態(tài)，跨越“非法放貸意見”生效前后的情形，對2019年10月1日前的放貸數額應否計入？筆者以為，在《批復》未被廢止，且“非法放貸意見”未作出明確規(guī)定的情況下不能計入，只能依據2019年10月1日后的放貸數額進行認定。
3、對“非法放貸意見”以刑法第225條第（四）項的“口袋條款”將職業(yè)化高利貸認定為非法經營罪的再思考。在這一點上，并非無爭議。有刑法學者即認為，“《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱“取締辦法”）屬于刑法第96條所說的國家規(guī)定，而問題在于《取締辦法》本來只能對非法經營罪中的空白罪狀——違反國家規(guī)定——進行填補，它不能創(chuàng)設一種新的犯罪類型。但由于非法經營罪兜底性條款（其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為）的存在，使得 《取締辦法》事實上規(guī)定了一種新的犯罪類型。其必然的結果就是行政法規(guī)可以任意規(guī)定新的犯罪類型，本質上就是行政造法，這與《立法法》的規(guī)定是有沖突的。”筆者以為，該觀點不無道理,。為避免出現(xiàn)此類弊端，有效務實的做法或許只能是進行立法解釋，或者是以刑法修正案的形式增設專門規(guī)制職業(yè)化高利貸的條款。
鑒于“非法放貸意見”存在上述值得商榷之處，很容易造成因理解不一而致法律適用上的混亂。故，筆者建議能由立法機關盡快予以明確為宜。
（作者：江蘇金華星律師事務所 張學偉律師）
