[ 翟巍 ]——(2020-1-21) / 已閱7627次
《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》之完善建議
翟巍
華東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任；漢盛律師事務(wù)所兼職律師
聯(lián)系手機：18721530417；聯(lián)系電郵：2448@ecupl.edu.cn
為進一步完善反壟斷法律制度體系，國家市場監(jiān)管總局起草了《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》（以下簡稱“公開征求意見稿”），現(xiàn)向社會公開征求意見，截止期限為2020年1月31日。由于公開征求意見稿不僅吸納了近年來國內(nèi)理論界的成熟觀點以及執(zhí)法、司法領(lǐng)域的實踐經(jīng)驗，而且內(nèi)置了契合新興業(yè)態(tài)與技術(shù)需求的法律條款，因而該意見稿在總體架構(gòu)與基本內(nèi)容層面值得肯定。不過，基于域內(nèi)外比較與本土實踐需求的視角，公開征求意見稿若干條款仍舊存在一些不足與瑕疵。本文擬厘定公開征求意見稿中相關(guān)條款存在的主要問題，并提出相應(yīng)完善建議。
一、關(guān)于未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)營者集中的調(diào)查權(quán)限問題及完善建議
公開征求意見稿第24條第3款規(guī)定，經(jīng)營者集中未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進行調(diào)查。相較于現(xiàn)行反壟斷法，該條款屬于新設(shè)規(guī)定。由于該條款中“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的”的表述具有內(nèi)容不確定性與標(biāo)準(zhǔn)模糊性，因而該條款及相關(guān)聯(lián)的第34條在實踐中容易導(dǎo)致以下兩種極端后果：其一，極大增加企業(yè)在實施經(jīng)營者集中時的合規(guī)風(fēng)險，無法為企業(yè)尤其是中小企業(yè)實施經(jīng)營者集中提供確定的與明晰的合規(guī)指南。其二，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)亦可能由于該條款適用內(nèi)容的易爭議性與標(biāo)準(zhǔn)模糊性而放棄適用該條款，使該條款淪為“紙面上的法律”。譬如，2008年施行的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第4條早已作出類似于公開征求意見稿第24條第3款的規(guī)定，即：經(jīng)營者集中未達(dá)到本規(guī)定第3條規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進行調(diào)查。然而，迄今為止并未發(fā)生適用《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第4條的實踐案例。
基于前述，反壟斷法修訂機關(guān)應(yīng)當(dāng)以“類型化列舉+兜底條款”的方式重構(gòu)公開征求意見稿第24條第3款內(nèi)容，精細(xì)化厘定關(guān)于未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”的判定標(biāo)準(zhǔn)與參考指標(biāo)，從而為經(jīng)營者集中合規(guī)審查與反壟斷執(zhí)法機關(guān)具體執(zhí)法提供明晰指南。
不容忽視的是，正在征求社會意見的《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定（征求意見稿）》第16條規(guī)定：“經(jīng)營者集中未達(dá)到《規(guī)定》第三條規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，參與集中的經(jīng)營者自愿提出經(jīng)營者集中申報，國家市場監(jiān)督管理總局收到申報文件、資料后經(jīng)審查認(rèn)為有必要立案的，應(yīng)當(dāng)按照《反壟斷法》的規(guī)定進行立案審查并作出決定。在前款所述申報和立案審查期間，參與集中的經(jīng)營者可以自行決定是否暫停實施其集中交易，并承擔(dān)相應(yīng)的后果�！痹摋l規(guī)定厘定的是未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的參與經(jīng)營者集中的企業(yè)主動與自愿申報的處置問題，而就字面意義而言，作為上位法的《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》第24條第3款厘定的是未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的參與經(jīng)營者集中的企業(yè)被動接受反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的問題。兩項規(guī)定所規(guī)制對象既可能存在交叉范疇，又存在相異之處�；诖�，修法機關(guān)有必要修正公開征求意見稿第24條第3款內(nèi)容，使其能夠全面涵攝下位法的相關(guān)規(guī)定。
二、關(guān)于增設(shè)“濫用市場相對優(yōu)勢地位行為”規(guī)制條款的建議
在“濫用市場支配地位行為”規(guī)制問題上，公開征求意見稿在第21條第2款增設(shè)了認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位的多元考量因素，它們涵蓋網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素。不過，公開征求意見稿關(guān)于“濫用市場支配地位行為”的規(guī)制條款與現(xiàn)行《反壟斷法》相關(guān)條款相比較沒有明顯內(nèi)容差異，二者均不能完全契合社會實踐需求，尤其是無法全面與精準(zhǔn)規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的“二選一”問題。
互聯(lián)網(wǎng)大型平臺企業(yè)實施的“二選一”限定交易行為包括雙邊協(xié)議、單方制定平臺規(guī)則、隱蔽技術(shù)手段等多元樣態(tài)�！岸x一”行為不僅限制了平臺內(nèi)銷售者的經(jīng)營自主權(quán)，減少其收益，而且造成打壓其他平臺企業(yè)的排除、限制競爭后果，侵犯消費者的選擇權(quán)。由于這一原因，亟需對于該類行為實施法律規(guī)制。雖然我國現(xiàn)行《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》均可規(guī)制“二選一”行為，但這類法律規(guī)制缺乏針對性、周延性與實操性。
具體而言，《電子商務(wù)法》第35條雖然可視為規(guī)制“二選一”行為的法條，但該法條屬于宣示屬性的法條，它關(guān)于“不合理限制”與“不合理條件”的表述極其模糊，需要執(zhí)法與司法機關(guān)自由裁量的空間過大，因而在規(guī)制“二選一”行為情形下缺乏精準(zhǔn)性與實操性；而《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款僅僅適用于規(guī)制采用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段的“二選一”行為。雖然現(xiàn)行《反壟斷法》第14條與第17條亦適用于規(guī)制“二選一”行為，但第14條僅適用于規(guī)制縱向協(xié)議這種單一形態(tài)的“二選一”行為，而第17條關(guān)于“禁止濫用市場支配地位行為”規(guī)定雖然可規(guī)制各種樣態(tài)的“二選一”行為，但其適用前提之一是實施“二選一”行為的企業(yè)必須在相關(guān)市場具有支配地位，關(guān)于這一前提要件的證明責(zé)任過高，舉證難度很大；實際情況是，許多實施“二選一”行為的企業(yè)雖然具有較強的市場力量，并且濫用了該市場力量，但它們確實沒有達(dá)到具有相關(guān)市場支配地位的程度。
基于我國法律體系現(xiàn)狀，立法機關(guān)有必要通過修訂法律的方式全面與有效規(guī)制“二選一”行為。在我國《反壟斷法》修訂被納入議程之際，通過修訂該部法律的方式精準(zhǔn)規(guī)制“二選一”行為具有必要性與可行性。其原因有二。其一，相較于《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》等其他市場規(guī)制部門法，《反壟斷法》所厘定的法律責(zé)任較重，對于違法經(jīng)營行為具有更強的威懾效力。其二，在大陸法系國家中立法技術(shù)最為精湛的德國立法者已在反壟斷法《德國反對限制競爭法》（GWB）中設(shè)置了可資我國借鑒的范例式規(guī)定。
具體而言，《德國反對限制競爭法》（GWB）第19與20條分別屬于禁止經(jīng)營者“濫用市場力量行為”的強化與弱化形式的法條。其中，《德國反對限制競爭法》（GWB）第19條與我國《反壟斷法》第17條類似，它構(gòu)成禁止濫用市場力量行為的強化形式（濫用市場支配地位行為）的法條，而《德國反對限制競爭法》（GWB）第20條屬于禁止濫用市場力量行為的弱化形式（濫用相對優(yōu)勢地位行為）的法條。依據(jù)第20條規(guī)定，一個經(jīng)營者是否具有“相對優(yōu)勢地位”，主要考慮的因素是“作為交易相對人的中小企業(yè)是否對于該經(jīng)營者具有經(jīng)濟依賴性”，而無需考慮證明程序復(fù)雜與證明難度極大的“該經(jīng)營者在相關(guān)市場中是否具有支配力量”，具體而言，如果中小企業(yè)必須依附于該經(jīng)營者，而沒有足夠與合理的機會徹底離開該經(jīng)營者轉(zhuǎn)而與其他經(jīng)營者交易，那么該經(jīng)營者就應(yīng)被認(rèn)定為具有相對優(yōu)勢地位。
由于“相對優(yōu)勢地位”的證明流程簡潔，并且證明難度遠(yuǎn)小于“市場支配地位”的證明難度，因而《德國反對限制競爭法》（GWB）第20條的適用可全面與有效規(guī)制各種樣態(tài)的“二選一”行為，這一法條的立法設(shè)計頗值得我國立法機關(guān)在修訂《反壟斷法》時借鑒。我國立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在《反壟斷法》增設(shè)“濫用市場相對優(yōu)勢地位行為”規(guī)制條款，并將其定性為“濫用市場支配地位行為”規(guī)制條款的并行條款與弱化表現(xiàn)形式。
值得注意的是，在我國1993版《反不正當(dāng)競爭法》修訂時，其修訂送審稿第6條曾包含關(guān)于禁止企業(yè)“濫用市場相對優(yōu)勢地位行為”的規(guī)定，不過正式生效的2017年修訂版及2019年修訂版《反不正當(dāng)競爭法》將該條內(nèi)容刪除。這一刪除無疑具有客觀合理性。其原因在于，由于濫用市場支配地位行為與濫用相對優(yōu)勢地位行為只是限制與損害市場競爭機制的強弱程度不同，二者沒有本質(zhì)差異，因而這兩類壟斷行為應(yīng)被統(tǒng)一規(guī)定在《反壟斷法》框架下，而不應(yīng)被分別定性為《反壟斷法》中的壟斷行為與《反不正當(dāng)競爭法》中的不正當(dāng)競爭行為，否則勢必?fù)p害競爭法體系內(nèi)部的邏輯自洽性。
三、關(guān)于設(shè)置系統(tǒng)規(guī)制行政限定型經(jīng)濟壟斷行為條款的建議
公開征求意見稿第41條規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強制或者變相強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為�！爆F(xiàn)行《反壟斷法》第36條規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為�！被谖牧x解釋與體系解釋可知，公開征求意見稿第41條與現(xiàn)行《反壟斷法》第36條采用隔斷行政壟斷行為主體與經(jīng)濟壟斷行為主體內(nèi)在責(zé)任關(guān)聯(lián)的分立式規(guī)制范式，而該范式缺乏規(guī)制手段的系統(tǒng)性與規(guī)制對象的周延性，其表現(xiàn)有二。其一，公開征求意見稿第41條與現(xiàn)行《反壟斷法》第36條只是以宣示性方式確認(rèn)作為行政限定型經(jīng)濟壟斷行為前置階段的行政壟斷行為的違法屬性，但卻未厘定行政壟斷行為與相關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟壟斷行為實施主體之間法律責(zé)任的關(guān)聯(lián)屬性與區(qū)分承擔(dān)機制；其二，公開征求意見稿第41條與現(xiàn)行《反壟斷法》第36條僅僅禁止以強制式手段導(dǎo)致經(jīng)濟壟斷行為的行政壟斷行為，而未將以誘導(dǎo)式、促成式、合謀式等手段導(dǎo)致經(jīng)濟壟斷行為的行政壟斷行為納入規(guī)制范疇，因而這兩項法條的法律實踐價值非常有限。
基于域外借鑒視角，雖然先進法域歐盟在規(guī)制行政限定型經(jīng)濟壟斷行為問題上同樣采行缺陷明顯的分立式規(guī)制模式，其基礎(chǔ)性法條為規(guī)制國家限制競爭行為（涵蓋行政壟斷行為）的《歐盟運行條約》第106條，但歐盟法院通過創(chuàng)設(shè)附屬理論（Akzessorietätsthese）的方式，在長期司法實踐中始終強調(diào)歐盟成員國的行政壟斷行為不得妨礙與抵消規(guī)制經(jīng)濟壟斷行為的歐盟反壟斷法條款（譬如《歐盟運行條約》第101條、第102條）的“實際效力”，從而實質(zhì)確立了統(tǒng)一規(guī)制行政限定型經(jīng)濟壟斷行為框架下前置行政壟斷行為與后續(xù)經(jīng)濟壟斷行為的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。為了匡正分立式規(guī)制范式的弊端，我國立法機關(guān)有必要在當(dāng)前修訂《反壟斷法》的背景下，吸納與移植歐盟法院附屬理論與裁判標(biāo)準(zhǔn)的先進因子，在新修訂的《反壟斷法》中設(shè)置系統(tǒng)規(guī)制行政限定型經(jīng)濟壟斷行為框架下前置行政壟斷行為與后續(xù)經(jīng)濟壟斷行為的條款，從而創(chuàng)設(shè)厘定行政壟斷行為主體與經(jīng)濟壟斷行為主體內(nèi)在責(zé)任關(guān)聯(lián)的統(tǒng)合式規(guī)制范式。
以上是筆者對《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》提出的完善建議，歡迎批評與指正。
