[ 翟巍 ]——(2020-3-6) / 已閱7349次
自2月28日起，飛書相關域名被騰訊旗下微信全面封禁，并且被單方面關閉微信分享API接口。在由于疫情而導致大量企業(yè)開啟遠程辦公的背景下，該次封禁事件引發(fā)社會各界廣泛關注。由于飛書屬于字節(jié)跳動旗下遠程辦公工具，飛書與騰訊旗下企業(yè)微信在企業(yè)協(xié)作辦公相關市場存在直接競爭關系，因而本次封禁事件引發(fā)爭議的基本法律問題是：“騰訊微信封禁飛書行為是否構成排除、限制競爭的壟斷行為抑或其他類型的違法行為？”總體來說，騰訊微信封禁飛書行為具有多元違法屬性，它涉嫌構成由《反壟斷法》《反不正競爭法》《電子商務法》競合規(guī)制的違法行為。
一、《反壟斷法》視野下騰訊公司市場支配地位的確定
從反壟斷法視角分析，騰訊微信封禁飛書行為首先涉嫌違反《反壟斷法》第17條，騰訊公司據(jù)此有可能構成濫用市場支配地位壟斷行為。依據(jù)《反壟斷法》第17條規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經營者濫用其市場支配地位排除、限制競爭。在依法認定“騰訊公司封禁行為是否構成濫用市場支配地位壟斷行為”時，需要確認的必要前提是“騰訊公司是否在企業(yè)協(xié)作辦公相關市場具有支配地位”。
依據(jù)《反壟斷法》第18條規(guī)定，認定經營者具有市場支配地位，應當依據(jù)下列因素：（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況； （二）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經營者的財力和技術條件；（四）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（五）其他經營者進入相關市場的難易程度；（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。基于《反壟斷法》第18條第（一）項與第（三）項考量，騰訊公司均應被認定為在企業(yè)協(xié)作辦公相關市場具有支配地位。
譬如，依據(jù)截止2019年底數(shù)據(jù)，騰訊公司企業(yè)微信月活躍用戶數(shù)為6000萬，而且騰訊公司正在致力于打通6000萬企業(yè)微信用戶與11億微信個人用戶的關聯(lián)，從而將微信平臺龐大個人用戶資源橫向傳遞給企業(yè)微信平臺利用。而截止2019年下半年，作為企業(yè)微信主要競爭對手的阿里巴巴旗下釘釘?shù)钠髽I(yè)組織數(shù)僅約1000萬，個人用戶數(shù)約為2億。迄今為止，與企業(yè)微信、釘釘相比較，飛書等其他競爭性產品的企業(yè)用戶數(shù)還處于劣勢。依據(jù)《反壟斷法》第19條第1款第（一）項，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定經營者具有市場支配地位�；谇笆龇治�，騰訊公司無疑可被推定為在企業(yè)協(xié)作辦公相關市場具有支配地位。今年1月，國家市場監(jiān)管總局公布的《反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）第21條第2款規(guī)定，認定互聯(lián)網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規(guī)模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力等因素。鑒于騰訊旗下企業(yè)微信產品較早進入企業(yè)協(xié)作辦公相關市場，并且它擁有最龐大的具有很高粘附性的企業(yè)用戶群，而這個用戶群又與飛書公司等競爭對手的企業(yè)用戶群存在重合區(qū)域，因而騰訊公司可以利用規(guī)模經濟與鎖定效應排擠與壓制競爭對手，由此亦可以反向推定騰訊公司在企業(yè)協(xié)作辦公相關市場具有支配地位。
國家市場監(jiān)督管理總局《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第5條第1款與第2款規(guī)定，市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品或者服務價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位，此處“其他交易條件”涵蓋能夠對市場交易產生實質影響的技術約束因素。該《暫行規(guī)定》第5條第3款規(guī)定：“本條所稱能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場，包括排除其他經營者進入相關市場，或者延緩其他經營者在合理時間內進入相關市場，或者導致其他經營者雖能夠進入該相關市場但進入成本大幅提高，無法與現(xiàn)有經營者開展有效競爭等情形�！北景钢序v訊公司通過封禁飛書的技術約束行為，導致飛書公司雖然能夠進入企業(yè)協(xié)作辦公相關市場，但其進入與經營成本大幅提高。這種成本提高表現(xiàn)為兩方面。一方面，許多原先一并使用企業(yè)微信與飛書的企業(yè)用戶被迫棄用飛書或降低使用飛書的頻率，因而嚴重影響飛書公司的經營利益，增加飛書公司維持用戶數(shù)量的成本；另一方面，由于封禁行為的威脅，飛書公司的潛在企業(yè)客戶考慮到企業(yè)微信與飛書之間的不兼容性，可能被迫在兩種產品之間作單項選擇，這又造成飛書公司的潛在企業(yè)客戶流失與預期經濟利益損失，從而造成巨額沉淀成本損失。綜上所述，依據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第5條，騰訊公司亦應被推定為在企業(yè)協(xié)作辦公相關市場具有支配地位。
毋庸諱言的是，近年來國內競爭法理論界與實務界對互聯(lián)網領域大型平臺企業(yè)市場支配地位的認定標準存在爭議。若干學者與實務界人士認為，互聯(lián)網市場領域與傳統(tǒng)市場領域別無二致，因此仍然應當依據(jù)《反壟斷法》第19條的市場份額標準推定企業(yè)的市場支配地位。也有其他學者與實務界人士認為，互聯(lián)網市場領域與傳統(tǒng)市場領域具有不同屬性，即使一個經營者在互聯(lián)網相關市場的市場份額達到二分之一，但由于互聯(lián)網技術更新較快，因而占據(jù)較高市場份額的經營者的市場優(yōu)勢地位是易變化與不穩(wěn)定的，所以不能僅僅依據(jù)市場份額標準推定相關企業(yè)在互聯(lián)網領域相關市場具有支配地位。在缺乏現(xiàn)行法律依據(jù)的后一種觀點的浸淫影響下，近年來國內反壟斷執(zhí)法機關與司法機關在審查包括騰訊公司在內的互聯(lián)網大型平臺企業(yè)涉嫌壟斷行為案時，鮮有認定此類企業(yè)具有市場支配地位的情形。盡管互聯(lián)網領域反壟斷執(zhí)法與司法實踐進展緩慢，但騰訊公司等互聯(lián)網大型平臺企業(yè)在若干相關市場上的市場統(tǒng)攝效應卻日益加強化與外溢化，這嚴重排斥、限制了它們的現(xiàn)實或潛在競爭對手。譬如，由于騰訊等公司實施的遏制與封禁行為，與騰訊系產品存在競爭關系的飛聊產品的市場影響力逐漸式微，而與企業(yè)微信競爭的飛書、百度旗下的百度Hi、美團旗下的大象等產品的市場拓展也受到顯著阻礙。
歸根溯源，我國《反壟斷法》第1條厘定該法制定的兩項主要目標為：其一，維護消費者利益和社會公共利益；其二，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展。在企業(yè)協(xié)作辦公市場等互聯(lián)網相關市場始終處于寡頭壟斷或一家企業(yè)獨占主導的態(tài)勢下，如果任由這類壟斷企業(yè)或準壟斷企業(yè)采取濫用市場支配地位等壟斷行為，那么會遏制這類互聯(lián)網相關市場中創(chuàng)新機制的實施效用，這將導致社會公眾與企業(yè)用戶無法獲得多元類型與質優(yōu)價廉的服務，也不利于互聯(lián)網經濟的可持續(xù)性發(fā)展。因此，國家市場監(jiān)督管理總局有必要防止受到理論界務虛化爭議的掣肘，它應根據(jù)相關企業(yè)或個人舉報，主動采取反壟斷調查的方式，利用經濟分析、社會統(tǒng)計等多元手段調查與厘清前置問題“騰訊公司是否在企業(yè)協(xié)作辦公市場具有支配地位”與后續(xù)問題“騰訊公司是否濫用其在企業(yè)協(xié)作辦公市場的支配地位”。具體而言，一方面，國家市場監(jiān)督管理總局可以針對企業(yè)微信與飛書的共同企業(yè)用戶展開跟蹤調研與實地訪查，分析與研判騰訊公司封禁行為給這類企業(yè)造成的實際影響；另一方面，國家市場監(jiān)督管理總局可以總結騰訊公司封禁行為實施前后飛書公司企業(yè)客戶新增數(shù)目與流失數(shù)目的演變趨勢，并分析與研判封禁行為與企業(yè)客戶數(shù)目變化的內在關聯(lián)。這部分反壟斷調查數(shù)據(jù)不但可以用于壟斷行為的厘清與定性，而且可以為追究壟斷行為行政與民事法律責任厘定量化標準。
二、《反壟斷法》視野下封禁行為歸屬的壟斷行為形態(tài)
對同時使用企業(yè)微信與飛書的企業(yè)用戶來說，騰訊公司封禁飛書的行為無疑剝奪了這類共同企業(yè)用戶的自主選擇權，妨礙了這類企業(yè)用戶使用不同類型企業(yè)協(xié)作辦公工具的自由度與便捷度。由此引發(fā)出的問題是，騰訊公司能否以經營自主權為抗辯理由證明自身封禁飛書行為的合理性。在此可以分為兩種情形探討。第一種情形是，如果騰訊公司在沒有告知企業(yè)微信與飛書的共同企業(yè)用戶情形下擅自封禁飛書，變相強迫或誘導共同企業(yè)用戶單獨選擇使用企業(yè)微信，那么該封禁行為侵犯了共同企業(yè)用戶的知情權、交易自主權、通信自由權。第二種情形是，如果騰訊公司在告知企業(yè)微信與飛書的共同企業(yè)用戶后實施封禁飛書行為，并直接強迫或誘導共同企業(yè)用戶單獨選擇使用企業(yè)微信，那么該封禁行為侵犯共同企業(yè)用戶的交易自主權與通信自由權。在前述兩種情形下，封禁行為都既涉嫌構成《反壟斷法》第17條第1款第（四）項禁止的“限定交易”形態(tài)的濫用市場支配地位壟斷行為，又涉嫌構成《反壟斷法》第17條第1款第（五）項禁止的“附加不合理交易條件” 形態(tài)的濫用市場支配地位壟斷行為。
不容忽視的是，《反壟斷法》第17條第1款第（六）項明令禁止“差別待遇”形態(tài)的濫用市場支配地位壟斷行為；也就是說，在企業(yè)協(xié)作辦公相關市場具有支配地位的騰訊公司沒有正當理由，不得對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。參照國家市場監(jiān)督管理總局《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第5條第2款規(guī)定，交易條件包括技術約束內容。由媒體公開信息可知，騰訊公司技術約束（封禁）的行為僅針對飛書等企業(yè)協(xié)作辦公平臺，而沒有針對其他同類性質的企業(yè)協(xié)作辦公平臺。也就是說，如果使用企業(yè)微信的一家企業(yè)用戶同時使用飛書，它就受到封禁行為的負面影響；反之；如果使用企業(yè)微信的一家企業(yè)用戶同時使用其他同類性質的企業(yè)協(xié)作辦公平臺，尤其是使用與騰訊系有關聯(lián)的企業(yè)協(xié)作辦公平臺，那么這家企業(yè)就不會受到封禁行為的負面影響。在此情形下，騰訊公司沒有正當理由，對條件相同的交易相對方企業(yè)用戶在技術性交易條件上給予差別待遇，因而它涉嫌構成“差別待遇”形態(tài)的濫用市場支配地位壟斷行為。
相較于《反不正當競爭法》《電子商務法》等其他市場規(guī)制部門法，《反壟斷法》所厘定的法律責任較重，對于違法經營者具有更強的法律威懾效力。因此，雖然騰訊公司封禁飛書行為不僅涉嫌違反《反壟斷法》，而且涉嫌違反《反不正當競爭法》《電子商務法》，但受到該封禁行為侵害的飛書公司及其產品用戶應當首選利用《反壟斷法》維護自身合法權益，這既可以最大限度維護自身利益，又可以有效迫使使違法經營者矯正自身行為。
三、《反壟斷法》視野下網絡生態(tài)平臺的統(tǒng)合規(guī)制范式
在企業(yè)協(xié)作辦公相關市場領域，騰訊公司封禁行為還涉嫌構成壟斷協(xié)議行為；因為它不僅限制了平臺內經營者的經營自主權，而且造成打壓其他平臺企業(yè)的排除、限制競爭后果。具體而言，由于作為個人微信平臺與企業(yè)微信平臺經營者的騰訊公司與平臺內經營者微商之間屬于上下游市場經營者的縱向關聯(lián)關系。因而騰訊公司封禁飛書行為還可能構成上游企業(yè)逼迫下游企業(yè)簽訂縱向壟斷協(xié)議的違法壟斷行為。如果騰訊公司明確要求使用微信平臺的企業(yè)用戶簽署合作協(xié)議，并在協(xié)議中要求作為平臺內經營者的企業(yè)用戶只能選擇使用企業(yè)微信及個人微信平臺，而不得使用飛書等其他競爭性平臺；那么這一行為就涉嫌構成違反《反壟斷法》第14條第（三）項兜底條款的縱向壟斷協(xié)議行為。
《反壟斷法》第13條第2款規(guī)定，反壟斷法所稱壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。該規(guī)定同樣適用于《反壟斷法》第14條規(guī)制的縱向壟斷協(xié)議。最高人民法院在裕泰案中再審裁定書中確認，《反壟斷法》第13條第2款所述的“排除、限制競爭”不僅涵蓋“排除、限制競爭的效果”，而且包括“排除、限制競爭的可能性”。因此，在前述情形下，只要騰訊公司明確要求使用微信平臺的企業(yè)用戶簽署合作協(xié)議封禁飛書，無論該行為是否直接產生“排除、限制競爭的效果”，都可能構成具有“排除、限制競爭可能性”的縱向壟斷協(xié)議。
總體來說，反壟斷執(zhí)行機關不但應從微觀層面規(guī)制騰訊公司的封禁行為，而且應當注重從宏觀層面構筑針對騰訊公司這類大型互聯(lián)網平臺企業(yè)的統(tǒng)合規(guī)制范式。據(jù)媒體披露，騰訊企業(yè)微信合作運營總經理李致峰表示，工具屬性并不是企業(yè)微信的全部，企業(yè)微信的優(yōu)勢在于它的社交屬性。在騰訊公司致力于推進個人微信與企業(yè)微信內外部互通的情形下，6000萬企業(yè)微信用戶與11億微信個人用戶勢必整合形成我國迄今最大規(guī)模的涵蓋工作、生活、社交內容的網絡生態(tài)平臺。這個生態(tài)平臺的運營涉及我國大多數(shù)居民社交生活與數(shù)量龐大企業(yè)的運營，因而它不應再被單純定位為私營屬性的網絡生態(tài)平臺，而應屬于必須受到合法監(jiān)管的具有公共屬性的網絡生態(tài)平臺。騰訊公司在運營此平臺盈利的過程中，也必須承擔相匹配的法律義務與社會責任。
基于反壟斷法視角，由于騰訊公司經營的網絡生態(tài)平臺集聚了極大數(shù)量的人脈資源、企業(yè)資源與數(shù)據(jù)資源，因而導致許多企業(yè)與社會公眾對其具有較強的粘合度，騰訊公司的競爭對手不可能在短時間內以可承受經濟成本迅速構建同等體量的網絡生態(tài)平臺。由于這一現(xiàn)實原因，從維護社會公共利益與促進國民經濟健康發(fā)展角度考慮，一方面，依據(jù)《反壟斷法》的要求，騰訊公司不得采取協(xié)同壟斷、技術封禁等手段排擠字節(jié)跳動、阿里巴巴等競爭對手建構的其他網絡生態(tài)平臺的良性競爭，而是應當實現(xiàn)騰訊公司與競爭對手各自建構的網絡生態(tài)平臺的和諧共生；另一方面，騰訊公司運營的網絡生態(tài)平臺應被認定為具有反壟斷法意義上“必要設施”屬性。具體而言，由于騰訊公司運營的網絡生態(tài)平臺是企業(yè)經營者進入若干互聯(lián)網相關市場進行競爭的必需平臺工具，因而騰訊公司有義務免費或以合理價格允許此類經營者利用其平臺工具進入相關市場競爭；如果騰訊公司拒絕其他經營者以合理交易條件利用其平臺工具，就涉嫌構成違反《反壟斷法》第17條第1款第（三）項的“拒絕交易”形態(tài)的濫用市場支配地位壟斷行為。
四、《反不正當競爭法》視野下封禁行為的法律定性
依據(jù)我國反不正當競爭法律實踐，狹義意義的不正當競爭行為僅發(fā)生在具有直接競爭關系的經營者之間，而寬泛意義的不正當競爭行為可以發(fā)生在存在橫向、縱向乃至混合經濟關聯(lián)關系的經營者之間。騰訊公司作為橫跨諸多相關市場的大型互聯(lián)網平臺企業(yè)，它與飛書公司之間不僅存在直接橫向的競爭關系，而且存在間接的縱向或混合的競爭關系。
依據(jù)《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定，經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。在大量企業(yè)由于疫情從線下辦公轉為遠程線上辦公期間，飛書公司在2月24日宣布，向全國所有企業(yè)和組織免費開放飛書產品，并且不限規(guī)模與不限使用時長，所有用戶均可使用飛書全部套件功能。飛書公司這一免費提供服務行為固然有市場營銷的考慮，但客觀上有利于全國疫情防控事業(yè)，它尤其為經濟能力較弱的中小微企業(yè)渡過疫情難關提供了實質性幫助。但騰訊公司反其道而行之，它在企業(yè)協(xié)作辦公相關市場上沒有正當理由封禁競爭對手飛書的產品，進而阻礙中小微企業(yè)順利獲得飛書公司提供的免費服務。基于此境況，騰訊公司的封禁行為顯然違反了商業(yè)道德與公序良俗，它屬于《反不正當競爭法》第2條第1款厘定的不正當競爭行為。進一步而言，《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”依據(jù)該條規(guī)定，判斷騰訊公司封禁飛書行為是否構成“不正當”競爭行為時，需要考慮以下三項細化因素：（1）是否擾亂市場競爭秩序；（2）是否損害其他經營者的合法權益；（3）是否損害消費者的合法權益。騰訊公司封禁飛書行為打擊了飛書公司在疫情防控期間采取的正當與合理的市場營銷策略，擾亂在企業(yè)協(xié)作辦公市場上存在的多元競爭良性態(tài)勢，并損害了飛書公司與企業(yè)微信用戶的合法權益，間接增加廣大消費者的消費成本，因而騰訊公司封禁飛書行為構成《反不正當競爭法》第2條第2款厘定的一般意義上的反不正當競爭行為。
依據(jù)《反不正當競爭法》第12條第（三）項規(guī)定，經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。在本次封禁事件中，騰訊公司利用技術手段全面封禁競爭對手飛書公司合法提供的遠程辦公產品，構成變相形式的不兼容行為，因此騰訊公司封禁行為已符合《反不正當競爭法》第12條第（三）項規(guī)制的不正當競爭行為的客觀要件；在《反不正當競爭法》第12條第（三）項規(guī)制的不正當競爭行為的主觀要件層面，騰訊公司必須證明自身所采取的封禁行為具有合理性與正當性，否則應當推定其行為具有排除、限制競爭對手的“惡意”。盡管封禁事件發(fā)生后騰訊公司表示，飛書被封禁是由于其通過微信違規(guī)分享拉取關系鏈，但它迄今未給出確鑿證據(jù)證明己方觀點；而受封禁的飛書公司表示，飛書不存在微信登錄的選項，信息和文檔也都不支持直接跳轉微信分享，因而飛書實際上不可能存在拉取微信關系鏈情形�；诖�，除非騰訊公司能夠迅速舉證自身行為的“善意”，否則涉嫌構成企業(yè)協(xié)作辦公相關市場上的不正當競爭行為。
五、《電子商務法》視野下封禁行為的法律定性
2019年生效的《電子商務法》第9條規(guī)定，電子商務經營者是指通過互聯(lián)網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者；電子商務平臺經營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織；平臺內經營者，是指通過電子商務平臺銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。依據(jù)該法條規(guī)定，利用微信平臺銷售商品與服務的微商被正式納入電子商務經營者范疇，其屬于電子商務平臺內經營者；而騰訊公司則屬于寬泛意義上的電子商務平臺經營者。由于騰訊公司致力于個人微信平臺與企業(yè)微信平臺的無縫銜接，因而銷售商品與服務的個人微信用戶與企業(yè)微信用戶應被統(tǒng)一納入電子商務平臺內經營者范疇。
《電子商務法》第35條規(guī)定：“電子商務平臺經營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。”作為電子商務平臺經營者的騰訊公司利用微信封禁飛書的行為，有可能構成利用服務協(xié)議（如《騰訊微信軟件許可及服務協(xié)議》等）、交易規(guī)則（如《微信公眾平臺運營規(guī)范》等）與技術不兼容手段（技術封禁）對平臺內經營者（如以微商為代表的中小微企業(yè)）進行不合理限制或附加不合理條件的違法行為，因此騰訊公司的封禁行為還涉嫌構成違反《電子商務法》第35條的限制交易行為。
作者簡介：翟巍，華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任，華東政法大學經濟法學院副教授，碩士生導師，上海商學院商務部國際商務官員研修基地（上海）客座教授，漢盛律師事務所兼職律師（反壟斷法業(yè)務、反不正當競爭法業(yè)務、德語區(qū)國家法律業(yè)務），上海“消費維權法律專家服務團”團員，華東政法大學經濟法方向博士后，上海法學會競爭法研究會理事，德國美因茨大學法學博士（反壟斷法方向），德國美因茨大學法學碩士（民法與公法方向），波蘭克拉科夫雅蓋隆大學法學碩士（經濟法律方向），華東政法學院法學碩士（民商法方向）。
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