[ 劉志強 ]——(2020-3-10) / 已閱6450次
外商投資法時代如何在中國設(shè)立外商投資企業(yè)
作者 劉志強
《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“外商投資法”）于2019年3月1日頒布，2020年1月1日起施行，與之配套的《中華人民共和國外商投資法實施條例》、《中華人民共和國外商投資信息報告辦法》（以下簡稱“外商投資信息報告辦法”）也同日施行，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》同時廢止。同時《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（2019年版）（以下簡稱“負(fù)面清單”）、《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》（2019年版）也已配套更新。
2020年1月1日起，外商投資管理進(jìn)入了外商投資法時代。外商投資法律實現(xiàn)三法歸一，相關(guān)法律法規(guī)體系得到了顯著的精簡和優(yōu)化。外商投資法律從三資企業(yè)法時代的同時規(guī)范外資管理、企業(yè)組織、涉外合同三大任務(wù)，到不再規(guī)范企業(yè)組織和涉外合同。外商投資法確立了對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。建立了負(fù)面清單管理制度、外商投資信息報告制度和外商投資安全審查制度為主的外商投資管理制度體系，取消了“逐案審批”的體制。使得外商在中國開展投資活動的法律依據(jù)更加清晰、明確，難度大幅度降低。
外商投資法的變化和亮點已有眾多解讀，不再贅述。作者以在新法和舊法交替之際本律師辦理的某中外合資企業(yè)籌劃設(shè)立項目為例，從實務(wù)角度簡述如何依據(jù)外商投資法在中國大陸設(shè)立外商投資企業(yè)。
此項目尚在籌劃階段，故對項目信息做匿名處理后描述如下。委托人為中方投資者，為某央企下屬公司，外方投資者為捷克某公司，雙方擬在北京市某區(qū)設(shè)立中捷合資企業(yè)（以下簡稱“該企業(yè)”或“擬設(shè)立合資企業(yè)”），生產(chǎn)銷售某空中交通管制產(chǎn)品。
經(jīng)梳理現(xiàn)行有效的相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)，從外商投資企業(yè)設(shè)立過程中的自查、核準(zhǔn)或備案工作的角度，梳理出以下工作內(nèi)容，這些工作內(nèi)容是設(shè)立外商投資企業(yè)將與相關(guān)政府主管部門溝通或發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系的重要程序，雖然并非全部必然發(fā)生，但投資者和律師應(yīng)當(dāng)給予充分的重視。其他工作內(nèi)容，如：合資合同和合資公司章程擬定、高管資格及人員確定、國有股權(quán)設(shè)置、對外方投資者進(jìn)行盡職調(diào)查、外國技術(shù)和數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓限制核實、知識產(chǎn)權(quán)方案確定等，因與外商投資法的頒布施行引起的變化不直接相關(guān)，且本項目的部分工作尚未開展，暫不深入探討。
一、 檢查擬設(shè)立外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍是否屬于負(fù)面清單
外商投資法第四條規(guī)定，國家對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。負(fù)面清單，即外商投資準(zhǔn)入特別管理措施。準(zhǔn)入規(guī)定是設(shè)立外商投資企業(yè)的先決條件，因此，檢查該企業(yè)經(jīng)營范圍是否屬于負(fù)面清單是第一步工作，是后續(xù)程序推進(jìn)的前提。
經(jīng)營范圍如果屬于負(fù)面清單，要看屬于禁止類還是限制類項目，如果屬于禁止類項目，外國投資者不得投資，后續(xù)程序無法進(jìn)行。如果屬于限制類項目，則需要滿足負(fù)面清單規(guī)定的準(zhǔn)入特別管理措施，如外資股比或高管資格要求等，要符合負(fù)面清單規(guī)定。
該企業(yè)經(jīng)營范圍為生產(chǎn)、銷售某空中交通管制產(chǎn)品。負(fù)面清單第18條規(guī)定，禁止投資空中交通管制。那么該企業(yè)是否屬于該類別呢？投資于生產(chǎn)銷售某空中交通管制產(chǎn)品不屬于投資空中交通管制業(yè)務(wù)。第18條應(yīng)當(dāng)是禁止外商投資空中交通管制業(yè)務(wù)，而不禁止投資相關(guān)行業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售。依據(jù)發(fā)改委和商務(wù)部發(fā)布的《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2019年版）》第311項，空中交通管制系統(tǒng)設(shè)備制造屬于鼓勵外商投資的產(chǎn)業(yè)。
經(jīng)上述分析并與相關(guān)主管部門和人員溝通，我們得出的結(jié)論是，該企業(yè)的經(jīng)營范圍不屬于負(fù)面清單規(guī)定的禁止或者限制外商投資的項目，外商可以進(jìn)行投資，且無需施加準(zhǔn)入特別管理措施。
二、 檢查是否需辦理外商投資項目核準(zhǔn)和備案
外商投資法第二十九條規(guī)定，外商投資需要辦理投資項目核準(zhǔn)、備案的，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行�，F(xiàn)行有效的相關(guān)文件是，《外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》、國家發(fā)展改革委關(guān)于修改《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》和《外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》有關(guān)條款的決定、政府核準(zhǔn)的投資項目目錄（2016年本）。據(jù)此，總投資（含增資）3億美元及以上限制類項目，由國務(wù)院投資主管部門核準(zhǔn)，總投資（含增資）20億美元及以上項目報國務(wù)院備案。總投資（含增資）3億美元以下限制類項目，由省級政府核準(zhǔn)。
上述規(guī)定是針對企業(yè)進(jìn)行固定資產(chǎn)投資項目的，如果擬設(shè)立外商投資企業(yè)不涉及固定資產(chǎn)投資項目則不需要辦理項目核準(zhǔn)和備案。經(jīng)與投資方溝通，企業(yè)設(shè)立初期擬輕資產(chǎn)運營，暫時無需開展購置土地、建設(shè)廠房等固定資產(chǎn)投資，因此無需辦理外商投資項目核準(zhǔn)和備案。
三、 檢查是否涉及行政許可事項
外商投資法第三十條規(guī)定，外國投資者在依法需要取得許可的行業(yè)、領(lǐng)域進(jìn)行投資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理相關(guān)許可手續(xù)。有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)按照與內(nèi)資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。
2018年2月11日，《工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項目錄的通知》發(fā)布，依據(jù)此文件，有證券公司設(shè)立審批、煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證核發(fā)等28個項目屬于工商登記前置審批事項。
擬設(shè)合資企業(yè)的經(jīng)營范圍為生產(chǎn)銷售某空中交通管制產(chǎn)品，不涉及工商登記前置審批事項，無需在工商登記前取得某種許可。
辦理工商登記后是否涉及行政許可事項，可以查詢擬開展的業(yè)務(wù)是否屬于《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》中的保留行政許可事項，或查詢國務(wù)院各部門行政審批事項匯總清單。
四、 檢查是否涉及經(jīng)營者集中申報
外商投資法第三十三條規(guī)定，外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查。反壟斷法第二十一條規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中�！秶鴦�(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2018修正)》規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)為：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
擬設(shè)立合資企業(yè)是否需要辦理經(jīng)營者集中申報目前尚不明確，待取得相關(guān)方的財務(wù)數(shù)據(jù)后做出判斷。
五、 依法辦理外商投資信息報告
外商投資法第三十四條規(guī)定，國家建立外商投資信息報告制度。外國投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報送投資信息。
外商投資信息報告辦法規(guī)定：外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)登記系統(tǒng)以及國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門報送投資信息；市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)及時將報送的上述投資信息推送至商務(wù)主管部門；企業(yè)無需另行報送；報告分為初始報告、變更報告和年度報告，內(nèi)容按照確有必要原則，結(jié)合外商投資實際情況和企業(yè)登記注冊、企業(yè)信息公示的有關(guān)規(guī)定確定：外商投資企業(yè)應(yīng)于每年1月1日至6月30日通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)提交上一年度的年度報告；當(dāng)年設(shè)立的外商投資企業(yè)，自下一年起報送年度報告。
按照確有必要原則，通過企業(yè)登記系統(tǒng)和國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)報送信息，市場監(jiān)管部門將信息推送共享給商務(wù)主管部門，以上措施有效保障了外商投資企業(yè)不承受額外的信息報告負(fù)擔(dān)。擬設(shè)立的外商投資企業(yè)在設(shè)立時和設(shè)立后的日常運營中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述法律法規(guī)主動及時進(jìn)行信息報告。
六、 檢查是否需要履行安全審查程序
外商投資法第三十五條規(guī)定：國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查；依法作出的安全審查決定為最終決定�！锻馍掏顿Y法實施條例》的規(guī)定與此相同，并未細(xì)化。因此，目前尚不明確安全審查制度和程序?qū)⑷绾尉唧w實施。
本人預(yù)計，我國將采取類似美國外資投資委員會CFIUS采取的主動申報加依職權(quán)審查相結(jié)合的模式。審查考慮的因素可能有：為政府提供產(chǎn)品或服務(wù)、可能造成國家安全隱患、涉及關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施、涉及某種類型的先進(jìn)技術(shù)、受到出口管制的技術(shù)、物品、軟件、服務(wù)、可以接觸到機密信息或敏感政府合同信息、國防、國家安全相關(guān)法律執(zhí)行部門、從事與武器、軍用品等相關(guān)活動的、接近某種類型的政府設(shè)施等。
雖然目前安全審查程序并不明確，但卻非常重要，具有一票否決的效果。如果未考慮到可能觸發(fā)外商投資安全審查的相關(guān)因素，或未履行相應(yīng)程序，可能導(dǎo)致交易失敗、損失慘重。投資者應(yīng)保持警覺，但也不必對此過于憂慮。建議在外商投資交易中要針對此問題做專項研究，充分調(diào)查，考慮是否存在可能觸發(fā)安全審查程序的因素，積極主動地與監(jiān)管部門溝通，防患于未然。
七、 無需在商務(wù)主管部門辦理外商投資備案
《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》因被外商投資信息報告辦法取代而失效，因此無需在商務(wù)部門辦理外商投資備案。
八、 到市場監(jiān)督管理部門辦理工商登記
完成了以上檢查項目或流程，就可以與內(nèi)資企業(yè)一樣，依據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》或《中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法》到市場監(jiān)督管理部門辦理工商登記了。
涉及的主要法律、法規(guī)和部門規(guī)章
1. 中華人民共和國外商投資法，主席令第二十六號，2019年3月15日
2. 中華人民共和國外商投資法實施條例，國務(wù)院令第723號，2019年12月26日
3. 外商投資信息報告辦法，商務(wù)部、市場監(jiān)管總局令2019年第2號，2019年12月30日
4. 外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版），國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部令2019年第25號，2019年6月30日
5. 鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2019年版），國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部令2019年第27號，2019年6月30日
6. 外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法，國家發(fā)改委2014年令第12號，2014年5月17日
7. 工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項目錄的通知，工商企注字〔2018〕24號，2018年2月11日
8. 企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例，國務(wù)院令第673號，中華人民共和國國務(wù)院令第673號
9. 政府核準(zhǔn)的投資項目目錄（2016年本），國發(fā)〔2016〕72號，2016年12月12日
10. 中華人民共和國反壟斷法，主席令〔2007〕第68號，2007年8月30日
11. 國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，國務(wù)院令第703號，2018年9月18日
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