[ 肖佑良 ]——(2020-3-12) / 已閱5080次
論德日刑法教義學(xué)偽科學(xué)的實質(zhì)
內(nèi)容提要：刑法教義學(xué)中的犯罪行為，是人為組合的虛擬實體，以虛擬實體為基礎(chǔ)發(fā)展起來的理論，均為虛擬理論。貝林的犯罪定義隱藏了致命的缺陷，三階層體系邏輯上根本不可能成立。學(xué)派之爭的實質(zhì)是以偏概全之爭。刑法分則法條具有主觀與客觀、事實與價值、形式與實質(zhì)、行為規(guī)范與裁判規(guī)范、原則與例外五大統(tǒng)一的屬性。五大統(tǒng)一是司法實踐經(jīng)驗最新總結(jié)。法條是行為整體，既不可以拆分，也不允許解釋。法條的明確性既可以通過事實（形式）來表達(dá)，也可以通過價值（實質(zhì)）來表達(dá)。犯罪論體系必須遵循原則與例外的架構(gòu)，全球犯罪論體系實現(xiàn)大統(tǒng)一，是刑法理論發(fā)展的必然結(jié)果。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué) 缺陷 虛擬理論 偽科學(xué)
刑法教義學(xué)是徹頭徹尾的偽科學(xué)。這要從刑法教義學(xué)的源頭（犯罪行為）說起。教義學(xué)中的犯罪行為，是建立在外部與內(nèi)部兩個世界之上的，外部世界對應(yīng)的是客觀行為，內(nèi)部世界對應(yīng)的是主觀有責(zé)，也就是建立在客觀與主觀兩大支柱之上。因此，違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，成為了教義學(xué)的流行標(biāo)語。
問題就在于，刑法教義學(xué)定義的犯罪行為，也就是研究對象，與實務(wù)辦案中的犯罪行為完全不是一個概念。刑事偵查的犯罪行為，審查起訴的犯罪行為，法庭審判的犯罪行為，它們與刑法教義學(xué)中的犯罪行為都不是直接對應(yīng)關(guān)系。刑事偵查卷宗中的犯罪行為，主要是刑法教義學(xué)中犯罪行為的兩大支柱之一，即客觀支柱。只不過，這個客觀支柱所對應(yīng)的客觀行為，內(nèi)含了主觀支柱中的故意過失等主觀方面的內(nèi)容，主客觀是統(tǒng)一的。
客觀決定主觀。故意殺人，故意傷害致人死亡，過失致人死亡三個罪名，國內(nèi)外的許多教科書都認(rèn)為這三者客觀方面完全相同，必須借助主觀支柱才能認(rèn)定案件性質(zhì)。這是教科書作者缺乏實務(wù)經(jīng)驗的表現(xiàn)。其實，這三個罪名，重點(diǎn)考察客觀行為，只要行為過程事實清楚，一定能夠準(zhǔn)確分辨出來行為性質(zhì)來，這是勿庸置疑的。這三個罪名，在手段方法上有顯著不同，其中，故意行為發(fā)生危害結(jié)果的可能性大，手段針對性強(qiáng)，使用的方法具有產(chǎn)生危害后果的有效性，而過失行為發(fā)生危害結(jié)果的可能性小，手段往往沒有針對性，使用的方法不具有產(chǎn)生危害后果的有效性等等。這些都是前述三種犯罪行為本身屬性所決定的。
看過啞劇就知道，表演人沒有任何話語，僅有身體舉止動靜，我們?nèi)匀荒軠?zhǔn)確領(lǐng)會表演者所要表達(dá)的思想內(nèi)容。任何一種犯罪行為也是一樣的。假如我們能夠把犯罪全部細(xì)節(jié)都通過監(jiān)控拍攝下來，客觀行為的全過程，必定能使我們準(zhǔn)確無誤地了解行為人實施犯罪客觀行為時的內(nèi)心思想。這種客觀決定主觀，主觀反映客觀，就是主客觀相統(tǒng)一。這意味著，現(xiàn)實中的犯罪行為，關(guān)注客觀行為就足夠了，行為人的主觀方面（故意、過失、目的等）早就深深刻畫在客觀行為本身上了。由此可見，現(xiàn)實中的犯罪行為所對應(yīng)的，只是刑法教義學(xué)中犯罪行為兩個支柱之一，即客觀方面。這個客觀方面本身，是客觀存在的對象，猶如山上的樹木，水中的魚兒一樣，是獨(dú)立存在的實體。
教義學(xué)中的犯罪行為是虛擬的。教義學(xué)中的犯罪行為，是被教義學(xué)視為與現(xiàn)實中的犯罪行為對等的概念使用的。問題就在于，教義學(xué)中的犯罪行為，是由客觀支柱實體與主觀支柱實體拚湊的，有兩個實體，而現(xiàn)實中的犯罪行為只有一個實體，兩者不具有對等性。因此，教義學(xué)中的犯罪行為，被教義學(xué)視為與現(xiàn)實中的犯罪行為對等的概念，是虛擬的對等，也就是一個“虛擬實體”。這個“虛擬實體”，是把客觀支柱（削去客觀所決定的主觀思想）與主觀支柱的主觀思想，人為地拚湊起來的。這個“虛擬實體”的存在，前提條件是主觀與客觀分離。如果承認(rèn)客觀決定主觀，主觀反映客觀的普遍現(xiàn)實，也就是主客觀統(tǒng)一，這個“虛擬實體”就根本沒有必要存在，實際上是兩個性質(zhì)相同的實體，只要客觀行為這一個就夠了（另一個實體盡管客觀存在，但是現(xiàn)有技術(shù)手段無法進(jìn)入人的大腦中進(jìn)行偵查，客觀存在不能被證明，即使犯罪嫌疑人有供述也無法驗證）。然而，貝林以這個“虛擬實體”為基礎(chǔ)所作出的犯罪定義，即犯罪是符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為，以及構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的三階層犯罪論體系，加上與三階層對應(yīng)的構(gòu)成要件理論，違法性理論，責(zé)任理論，建立起一個龐大的教義學(xué)虛擬理論大廈。這些虛擬理論沒有就此停下腳步，又繼續(xù)發(fā)展出新的虛擬理論，還萌發(fā)了虛擬理論學(xué)派之爭。由于虛擬理論不能通過實踐檢驗進(jìn)行淘汰，誰也不服誰，多種理論共存是必然的結(jié)果。這就是為什么構(gòu)成要件論，違法性論，責(zé)任論，客觀歸責(zé)論，犯罪論體系等虛擬理論層出不窮的根源。
學(xué)派之爭是以偏概全之爭。由于刑法教義學(xué)中的犯罪行為存在兩個支柱，客觀不法與主觀有責(zé)，兩個支柱就存在一個誰主誰次排序的問題，也就是誰起決定性作用。認(rèn)為客觀行為起決定性作用的，對應(yīng)的是行為刑法，也就是古典學(xué)派；認(rèn)為主觀方面（人身危險性）起決定性作用的，對應(yīng)的是行為人刑法，也就是新派。在違法性實質(zhì)的問題上，同樣存在一個誰起決定作用的問題，與客觀面對應(yīng)的是結(jié)果無價值論，與主觀面對應(yīng)的是行為無價值論。事實上，無論是行為刑法（舊派），還是行為人刑法（新派），都只是對應(yīng)了現(xiàn)實中的犯罪行為（實體）一個方面。違法性實質(zhì)，包括了行為與結(jié)果兩個側(cè)面，無論是結(jié)果無價值論，還是行為無價值論，都只是對應(yīng)了違法性實質(zhì)的一個側(cè)面。違法性實質(zhì)就是構(gòu)成要件（實體）的實質(zhì)，包含了行為與結(jié)果。顯而易見，新派與舊派之爭，行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，都是以偏概全之爭，與盲人摸象一模一樣。這就決定了誰也說服不了誰，最多只能一定范圍內(nèi)成立多數(shù)人的通說。
法律屬性。就刑法分則法條而言，法條具有主觀與客觀相統(tǒng)一、形式與實質(zhì)相統(tǒng)一、事實與價值相統(tǒng)一，裁判規(guī)范與行為規(guī)范相統(tǒng)一，再加上原則與例外“相統(tǒng)一”（有原則，必有例外），即五大統(tǒng)一的屬性。這是從實踐中總結(jié)出來的，是經(jīng)得起檢驗的。這里的相統(tǒng)一，前四大統(tǒng)一，是指同時存在，一體兩面之意，如同硬幣的正反兩面；特別強(qiáng)調(diào)的是，原則與例外“相統(tǒng)一”，是指有原則，必有例外。但是原則與例外，不是一體兩面，不是一種行為，而是兩種性質(zhì)相反的行為。為了表述方便，也視為相統(tǒng)一。
有原則，必有例外。西方法學(xué)理論，沒有認(rèn)識到“有原則，必有例外”屬于法律屬性之一，是法律適用的唯一邏輯。這可能是西方法學(xué)理論最大的問題。刑法教義學(xué)中，為了排除例外，費(fèi)了九牛二虎之力，建立起龐大的虛擬理論體系，人為地設(shè)定了先客觀后主觀、先形式后實質(zhì)、先事實后價值的所謂位階關(guān)系或者法律邏輯。其中的，違法性理論和責(zé)任理論，將排除例外搞得非常復(fù)雜，事倍功半，完全沒有必要。因為例外情形入罪，社會公眾會灑下同情的淚水，直接排除法律適用，非常簡便，事半功倍。有原則，必有例外，是法律世界的普遍現(xiàn)象，無處不在。作為法律邏輯，它是唯一的存在。至于先客觀后主觀、先形式后實質(zhì)、先事實后價值的所謂位階關(guān)系或者法律邏輯，不過是虛擬概念產(chǎn)生的幻覺，現(xiàn)實中根本不存在。
事實與價值相統(tǒng)一，打破了事實與價值二元論的常規(guī)。刑法教義學(xué)中，事實與價值是二元論，事實是事實，價值是價值，互不相干。然而，刑法分則法條（行為）既是事實，又是價值，是事實與價值二元論的例外。形式與實質(zhì)相統(tǒng)一，法條對應(yīng)的是客觀存在的犯罪行為實體，只要是客觀存在的行為實體，形式與實質(zhì)必然是同時存在的，這是客觀事物存在的普通規(guī)律。不存在只有形式?jīng)]有實質(zhì)的實體對象，或者只有實質(zhì)沒有形式的實體對象。有鑒于此，所謂的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，實乃臆念之爭，無謂的口水戰(zhàn)。另外，行為規(guī)范與裁判規(guī)范相統(tǒng)一，簡單明了，無須贅言。
法律是實體對象的反映，法律也是實體。既然是實體對象，這就決定了法律適用，根本沒有解釋的余地。道理很簡單，分則法條是行為實體，是對行為實體的準(zhǔn)確描述。分則法條自然應(yīng)視為行為實體看待，有且僅有唯一內(nèi)涵，描述了一種犯罪行為。分則法條改動任何一個字，一個詞，或者一個句子，也就是法律解釋。問題是，任何改動之后，刑法分則條文就不是法條原來描述的行為實體，而是新的行為實體，或者什么也不是了�？梢姡镄谭ǘㄔ瓌t，從根本上排除了法律解釋的可能性。事實上，法律不能解釋，早有預(yù)兆，那就是擴(kuò)大解釋與類推解釋兩者之間，法學(xué)家始終找不到界限。沒有界限，就確定了擴(kuò)大解釋跟類推解釋性質(zhì)相同，擴(kuò)大解釋就是類推解釋。類推解釋違反罪刑法定原則，擴(kuò)大解釋也違反罪刑法定原則。因此，刑法教義學(xué)的核心要義——法律解釋，實際上是個徹頭徹尾的偽命題。與之相關(guān)的三段論，同樣是偽命題。大前提是實體，小前提也是實體，兩者直接衡量比較，若性質(zhì)相同，大前提適用于小前提就是結(jié)論，根本不存在所謂的演繹推理、形式邏輯之說。
法律的明確性與適用。刑法分則法條的明確性，主要有兩種方式表達(dá)：一種是通過事實（形式）表達(dá)的，另一種通過價值（實質(zhì)）表達(dá)的。通過事實（形式）表達(dá)明確性的，罪狀是現(xiàn)實中典型代表行為的直接描述。例如刑法第二百三十二條“故意殺人的”，直接對應(yīng)現(xiàn)實中使用刀具殺人的典型行為。這種罪狀簡單明了，與現(xiàn)實中多數(shù)殺人案件的案情直接吻合。其他的殺人情形，如把人燒死，毒死，電死，掐死等等事實（形式），都是與“殺”字可能的含義談不上關(guān)聯(lián)的。面對這種情形，是通過把人燒死，毒死，電死，掐死等等事實（形式），與使用刀具把人殺死的事實（形式）進(jìn)行比較，事實（形式）不同，價值（實質(zhì)）相同，因而性質(zhì)相同，同樣成立故意殺人罪。性質(zhì)相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，結(jié)果完全相同，手段具有等價性。這種法律適用方法，能夠與時俱進(jìn)，適應(yīng)千變?nèi)f化的情勢變更，比起解釋法律那種無章可循的法律適用方法，具有無法比擬的優(yōu)勢。
通過價值（實質(zhì)）表達(dá)明確性的，罪狀是相同性質(zhì)的種種具體事實（形式）的實質(zhì)評價或者價值評價。例如刑法第二百三十三條過失致人死亡的，第二百三十四條故意傷害他人的，第二百四十六條以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的。其中大量使用了含有價值性的詞匯，例如過失，故意，傷害，他人，暴力，其他，侮辱，捏造，誹謗，情節(jié)，嚴(yán)重等。這種通過價值（實質(zhì)）表達(dá)明確性的罪狀，一目了然，馬上聯(lián)想起種種具體事實（形式）。之所以通過價值（實質(zhì)）表達(dá)明確性，原因就在于每一種具體形式（事實），都沒有典型代表性，通過具體形式（事實）描述罪狀，不能突顯罪狀的實質(zhì)特征。這種罪狀的法律適用，是選擇該罪狀對應(yīng)的一起沒有爭議的具體事實（形式）作為大前提，與小前提的案件事實（形式）直接比較權(quán)衡，若兩者價值（實質(zhì)）相同，也就是性質(zhì)相同，該罪狀直接適用于小前提就是結(jié)論。性質(zhì)相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)和前段所述的一樣�？梢�，事實與價值均可以用于表達(dá)法條的明確性。然而，刑法教義學(xué)只承認(rèn)事實（形式）的明確性，不承認(rèn)價值（實質(zhì)）的明確性，與法律通過事實（形式）和價值（實質(zhì)）兩種方式表達(dá)明確性的客觀實際不相符合，存在重大疏漏。
西方法學(xué)機(jī)械式思維。早在貝林、李斯特等人之前，西方法學(xué)中的法條，不是行為實體，而是由一個一個構(gòu)成要件組成的“大雜燴”，法律適用是通過三段論，比較大小前提中相對應(yīng)的各個構(gòu)成要件是否具有同一性，具有同一性的，直接得出結(jié)論；不具有同一性的，若能通過解釋、論證方式“實現(xiàn)”同一性，也能得出結(jié)論。構(gòu)成要件源自于法條的拆分，拆分有兩種方式：一種是按照行為主體，行為對象，行為，行為狀況，結(jié)果，因果關(guān)系等進(jìn)行拆分；另一種是直接拆分法條的字詞句。無論那種拆分方式，都是機(jī)械式思維，都改變了法條是行為整體（實體）的客觀事實。拆分后的一系列的構(gòu)成要件及其相互關(guān)系，不同的法學(xué)家提出自己個性化見解，多種理論學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生。例如，刑法第二百三十四條第二款中的“故意傷害致人死亡的”，其中的因果關(guān)系，拆分之前，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系是確定的，是直接因果關(guān)系，也就是故意傷害行為直接導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，從根本上排除了其他因果關(guān)系成立的可能性；拆分之后，故意傷害行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，不同的人提出不同的觀點(diǎn)，有條件說，有原因說，有客觀歸屬論，有相當(dāng)因果關(guān)系說等，五花八門，使人暈頭轉(zhuǎn)向。舉個例子，甲與乙因為生活瑣事發(fā)生矛盾，雙方有互相推搡及輕微互毆行為。在此過程中，乙因情緒激動引起心臟病發(fā)作搶救無效死亡。雙方均未有明顯傷情。像這種情形，死亡原因并非毆打行為直接導(dǎo)致，輕微毆打行為不是引起死亡的直接原因，只能算是誘發(fā)因素，也就是間接原因。像這種案件，司法實踐受混亂因果關(guān)系理論的影響，各地判決差別很大，有的無罪，有的按過失致人死亡處理，有的判有期徒刑十年以上，還有的判死緩。這就是法學(xué)理論干擾罪刑認(rèn)定的實例。事實上，此種案件，死亡結(jié)果直接原因是唯一的，那就是疾病直接導(dǎo)致的，行為人的輕微毆打行為不是導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的直接原因或者直接原因之一，所以行為人不需要對死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。不過，民事責(zé)任是免不了的，間接原因能夠?qū)е旅袷仑?zé)任。
再例如，重慶綦江彩虹橋垮塌事故中的玩忽職守案，許多人往往搞不清楚，官員的玩忽職守行為與危害結(jié)果也是直接因果關(guān)系。盡管彩虹橋垮塌是橋本身的問題，但是相關(guān)官員如果嚴(yán)格把關(guān)，這個橋本身就不會出現(xiàn)質(zhì)量問題，或者即使出現(xiàn)問題也不會被投入使用，所以相關(guān)官員玩忽職守行為，與發(fā)生事故造成重大傷亡這個結(jié)果，仍然是直接因果關(guān)系。我國刑法分則條文，除了極少數(shù)情形（例如丟失槍支不報罪，行為結(jié)果是并列關(guān)系）外，行為與結(jié)果之間都是固定的直接因果關(guān)系，即行為是結(jié)果發(fā)生的直接原因�？梢姡谭ń塘x學(xué)中的因果關(guān)系章節(jié)，根本沒有存在價值。
西方法學(xué)發(fā)展進(jìn)路。第一個階段，法條被視為大雜燴，可以拆分成一系列要件要素，針對要件要素及其相互關(guān)系，脫離實際的理論學(xué)說層出不窮，眾說紛紜；第二個階段，到了李斯特、貝林時代，兩人對法條的一個一個的要件要素進(jìn)行整合，分成兩組，即客觀方面與主觀方面，賦予了客觀方面以違法性，賦予了主觀方面以有責(zé)性，以客觀違法和主觀責(zé)任兩大支柱為基礎(chǔ)，建立現(xiàn)代刑法教義學(xué)。第二階段的兩大支柱，比起第一階段的“大雜燴”前進(jìn)了一大步，整合程度有所提高。由于仍然還是人為機(jī)械式的拆分法條，與兩大支柱對應(yīng)的概念和理論，概念是虛擬概念，理論是虛擬理論，虛擬理論與爭議比起第一階段有所減少，但是仍然比較多。刑法教義學(xué)當(dāng)前仍然處在第二階段。第三個階段，刑法教義學(xué)的發(fā)展方向，是實現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，違法與責(zé)任兩大支柱融合。實際上，從刑法教義學(xué)理論發(fā)展進(jìn)路看，學(xué)派之爭明顯表現(xiàn)出走中間路線的趨勢，構(gòu)成要件越來越實質(zhì)化、價值化、主客觀統(tǒng)一化，這些都是邁向主客觀統(tǒng)一的預(yù)兆。
犯罪論體系多元化。無論是大陸法系，還是英美法系，犯罪論體系的邏輯起點(diǎn)，都是從“大雜燴”升級到兩大支柱，即客觀方面與主觀方面，并以此為基礎(chǔ)開始法律適用的，世界三大犯罪論體系的邏輯起點(diǎn)是相同的。成文法也好，判例法也罷，例如盜竊罪的法條與判例，只是表現(xiàn)形式不同，實質(zhì)都是一樣的，都是描述了盜竊行為實體。西方法學(xué)機(jī)械式地認(rèn)識法條或者判例，法條或者判例中的行為實體，被人為地拆分成客觀方面與主觀方面兩個部分看待。法條或者判例拆分成兩個部分，就脫離了實際。因為，法條或者判例是行為實體，猶如一枚硬幣或者水中的一條魚，當(dāng)你把硬幣和魚一分為二，還是硬幣和魚么？因此，脫離了行為實體的主觀方面，脫離了行為實體的客觀方面，都不是獨(dú)立存在的現(xiàn)實實體，而是虛擬的對象。行為實體一分為二之后，客觀方面是不是符合，主觀方面是不是符合，這些判斷都是虛擬的。因為判斷對象是虛擬的。虛擬的判斷，同樣沒有辦法檢驗。不同的國家，不同的人，必然有不同的判斷方法。因此，世界犯罪論體系的形式多種多樣，自然是順理成章的。比較流行的犯罪論體系至少有三種。西方機(jī)械式的法律思維，犯罪論體系多元化是必然結(jié)果，這正是現(xiàn)代西方社會法律領(lǐng)域當(dāng)前的景象。
五大統(tǒng)一，代表行為整體思維。中華傳統(tǒng)法律文化代表作，有《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》等，法律適用是“舉輕以明重，舉重以明輕”。這種行為整體思維，當(dāng)初的缺陷是不能排除例外。西方“大雜燴”機(jī)械式法學(xué)發(fā)展起來后，能夠排除例外，因而具有優(yōu)勢，日本和我國先后開始學(xué)習(xí)西方法學(xué)思想。自從李斯特、貝林將“大雜燴”整合成客觀與主觀兩大支柱，建立起現(xiàn)代刑法教義學(xué)雛形開始，教義學(xué)一步一步陷入主客觀迷思而無法自拔，迷失了方向。教義學(xué)要打破百年以來自娛自樂的格局，必須進(jìn)一步整合客觀方面與主觀方面，回歸現(xiàn)實，實現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，再到五大統(tǒng)一，刑法教義學(xué)中的主客觀迷思將全部迎刃而解，完成行為整體思維的回歸，最終實現(xiàn)了人類社會法學(xué)思維發(fā)展的螺旋式輪回。
關(guān)于犯罪的概念。我國有不少學(xué)者，對刑法教義學(xué)中單一式的犯罪形式概念，極為欣賞。相反，對我國質(zhì)+量混合式的犯罪概念，頗有微詞。這些批判者實乃有眼不識泰山。其實，我國刑法總則的犯罪概念，是當(dāng)今世界刑法總論中最完美的犯罪概念，最令人肅然起敬的，就是“但書”這個神一般的存在。但書前面代表原則，但書代表例外，有原則，必有例外。因此，我國刑法總則中的犯罪概念，最符合客觀實際，科學(xué)性無與倫比。這種鮮明中國特色的犯罪概念，是我國老一輩法學(xué)家們對世界法學(xué)發(fā)展作出的杰出貢獻(xiàn)。這讓筆者對老一輩刑法學(xué)者高銘暄、馬克昌等人心懷崇高敬意。他們是我國真正的刑法學(xué)家。
關(guān)于社會危害性理論。我國部分學(xué)者曾經(jīng)猛批社會危害性理論。就是那些極力推崇刑法教義學(xué)的學(xué)者。事實上，承認(rèn)法律的形式，必需承認(rèn)法律的實質(zhì)，形式與實質(zhì)同時存在，是一體兩面。形式違法性與實質(zhì)違法性，也是一體兩面，都代表了罪刑法定原則。只認(rèn)可形式違法性，不認(rèn)可實質(zhì)違法性，是犯了以偏概全的錯誤，脫離了實際。反對社會危害性理論，就是反對實質(zhì)違法性，就是反對罪刑法定原則，就是反對形式違法性，就是反對自己了。據(jù)說社會危害性理論被批得體無完膚，成了過街老鼠，批判者自認(rèn)為大獲全勝。真是成事不足，敗事有余，讓人無語。
犯罪論體系全球大統(tǒng)一。我國的四要件體系：犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面；德日三階層體系：構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性，其中構(gòu)成要件與違法性代表客觀方面，有責(zé)性代表主觀方面；英美的雙層次體系：本體要件（犯罪行為，犯罪意圖）——責(zé)任充足要件。除了這三種世界流行的犯罪論體系之外，其他的犯罪論體系還有許多。犯罪論體系對于初學(xué)者準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪具有重要參考價值。犯罪認(rèn)定就是法律適用，犯罪認(rèn)定必須遵循法律適用的唯一邏輯，即有原則，必然有例外。比較三大流行的犯罪論體系，只有雙層次體系最為接近原則與例外架構(gòu)：
第一步：本體要件（犯罪行為，犯罪意圖）
第二步：責(zé)任充足要件（合法辯護(hù)理由）
其中，本體要件代表原則，責(zé)任充足要件代表例外。英美雙層次體系存在的主要問題有兩個：一是犯行與犯意只是強(qiáng)調(diào)兩者同時存在，犯行與犯意沒有實現(xiàn)一體化，不是一體兩面；二是加重了被告方的舉證責(zé)任，明顯不公平。由于有原則，就有例外，例外是客觀存在的現(xiàn)象，排除例外情形入罪是公訴方應(yīng)有的職責(zé)。然而，第一步公訴方假如把例外當(dāng)作原則，把無罪當(dāng)作有罪，出現(xiàn)錯誤，在第二步中，被告方需要承擔(dān)合法辯護(hù)理由的舉證責(zé)任，也就是例外的舉證責(zé)任，以糾正公訴方的錯誤，就加重了被告方的負(fù)擔(dān)，明顯不公平。
三階層體系。三階層是德日兩國的通說，構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性。三階層的起源，是基于違法和責(zé)任兩大支柱，人為設(shè)計出來的犯罪認(rèn)定思維模式。德日兩國刑法分則明文規(guī)定了罪與刑，構(gòu)成要件與刑罰是直接關(guān)聯(lián)在一起的。然而，在三階層體系中，即使該當(dāng)性要件符合了，還不能直接成立犯罪進(jìn)行處罰，還必須滿足違法且有責(zé)兩個要件。這不僅與兩國刑法罪與刑直接關(guān)聯(lián)的明文規(guī)定不相符合，而且在認(rèn)定犯罪中，罪刑法定原則即使符合了，也不能單獨(dú)算數(shù)，還有違法性理論和責(zé)任理論，都有決定權(quán)。因此，罪刑法定原則被理論閹割了，偏離了初衷。
更糟糕的是，貝林在設(shè)計三階層體系時出現(xiàn)嚴(yán)重失誤，無意中隱藏了無法克服的矛盾，留下了致命缺陷。那就是構(gòu)成要件被貝林設(shè)定為犯罪類型的指導(dǎo)形象或者犯罪輪廓。它是純形式的，事實的，中性的，與價值無涉的東西。然而，一方面，純形式的東西，絕不可能存在。另一方面，構(gòu)成要件本身是現(xiàn)實中犯罪行為（實體）的反映。關(guān)鍵是，構(gòu)成要件該當(dāng)性，絕對不可能既符合原則的形式（事實），同時又符合例外的形式（事實）。因為原則與例外是性質(zhì)不同的行為。例如故意殺人，正當(dāng)防衛(wèi)殺人，對應(yīng)了原則與例外，它們從形式到實質(zhì)，都是不具有可比性的。這一點(diǎn)極為重要。認(rèn)為原則符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，例外也符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，根本不可能實現(xiàn)。因為當(dāng)你把故意殺人（違法犯罪）與正當(dāng)防衛(wèi)殺人（合法行為）兩種殺人行為包容在同一個概念中時，原來的形式意義會消失得無影無蹤，絕不可能還有形式意義可言。顯然，貝林是把正當(dāng)防衛(wèi)殺人的“形式”也塞進(jìn)故意殺人的“形式”中去了，并且保留了故意殺人構(gòu)成要件的形式地位。再例如，好與壞，愛和恨，笑和哭等等，當(dāng)你想要把矛盾的雙方歸納到同一概念中時，必然會犧牲形式（事實）的明確性和具體性，才有可能達(dá)到目的。因此，貝林企圖不犧牲犯罪類型的形式（事實）的明確性，既保留他心目中犯罪的輪郭或者指導(dǎo)形象，又讓犯罪的輪廓或者指導(dǎo)形象包容他心目中的例外情形，這是無法完成的任務(wù)，真相是貝林發(fā)生了錯覺，留下了刑法教義學(xué)理論大廈轟然倒塌的命門。除了責(zé)任能力欠缺情形外，所謂的違法性排除例外，所謂的有責(zé)性排除例外，都是先制造錯誤后，再來糾正錯誤，多此一舉。因此，三階層體系邏輯上根本不可能成立，而且是無法補(bǔ)救的。
三階層體系與上述英美的雙層次體系一樣，都是第一步判斷時先犯了錯，先把例外的主客觀方面“削足適履”，因而符合了本體要件或者構(gòu)成要件該當(dāng)性，把無罪當(dāng)作有罪了。然后，通過責(zé)任充足要件或者違法性與有責(zé)性階層，再來糾正第一步所發(fā)生的錯誤判斷。比較而言，三階層的該當(dāng)性出現(xiàn)誤判，由司法人員糾正，雙層次的本體要件出現(xiàn)誤判，由被告人糾正，三階層具有相對優(yōu)勢。我國有不少學(xué)者，對于三階層體系（或者二階層體系）把例外（違法阻卻與責(zé)任阻卻）納入體系內(nèi)處理，以及所謂的層層遞進(jìn)，佩服得五體投地，崇拜到了極致。殊不知，三階層體系所謂的內(nèi)部處理例外，所謂的層層遞進(jìn)，無非是貝林的錯誤使人產(chǎn)生了幻覺，迷惑了大家。出人意料的是，貝林的錯誤，一百多年來竟然沒有被發(fā)現(xiàn)，以訛傳訛，走向世界，匪夷所思。
在眾多的德日階層體系中，最接近原則例外架構(gòu)的犯罪論體系是：
第一步：構(gòu)成要件該當(dāng)性（違法有責(zé)類型）
第二步：違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由
上述階層體系稍作修改：將第一步的違法有責(zé)類型的構(gòu)成要件進(jìn)行實體化改造，實現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，作為原則。將第二步違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，作為例外。其中，責(zé)任阻卻事由僅承擔(dān)責(zé)任能力欠缺時阻卻犯罪成立，具有附隨因素的例外情形，包括欠缺違法性認(rèn)識，期待可能性等，都視為違法阻卻事由，通過將附隨因素納入違法性檢驗之中，從而阻卻犯罪成立。這里的違法性檢驗，類似于后面將要闡述的犯罪客體的綜合社會危害性大小指標(biāo)值的檢驗。需要補(bǔ)充的是，期待可能性之所以納入違法性檢驗中去考察，原因就在于期待可能性實際是違法阻卻事由發(fā)生時的主觀方面，期待可能性不具有獨(dú)立性。經(jīng)過修改后，前述體系，或者三階層體系，或者其他階層體系，都能實現(xiàn)了原則與例外的架構(gòu)，與英美的雙層次體系大同小異，也與下面重組的四要件體系幾乎一模一樣。
四要件體系。犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面。特拉伊寧的四要件體系被批判為平面耦合式體系，只有定罪規(guī)格，沒有出罪出口。然而三階層體系，層層遞進(jìn)，每個階層都可以出罪，有利于擴(kuò)大辯護(hù)空間。實際上，四要件體系盡管難言完善，但是簡單實用，毫無疑問顯著進(jìn)步了。四要件只需稍加調(diào)整，就能夠?qū)崿F(xiàn)雙層次或者三階層相同的效果。在四要件中，將主觀方面與客觀方面合并，強(qiáng)調(diào)主客觀統(tǒng)一，作為第一步，代表原則。將犯罪客體與犯罪主體納入第二步，代表例外。其中，將犯罪主體分解為責(zé)任能力與身份主體兩個部分，身份主體置于第一步中，責(zé)任能力置于第二步中。在犯罪客體要件內(nèi)部，設(shè)立綜合社會危害性大小指標(biāo)值，綜合社會危害性大小指標(biāo)值包括兩項內(nèi)容：一是危害行為自身的負(fù)能量，二是危害行為保護(hù)法益的正能量。正負(fù)能量相抵后的結(jié)果，就是綜合社會危害性大小指標(biāo)值。按照下列的方式及順序?qū)λ囊M(jìn)行重組：
第一步：客觀方面+主觀方面（強(qiáng)調(diào)主客觀統(tǒng)一，行為實體）
第二步：犯罪客體（危害行為自身的負(fù)能量+危害行為保護(hù)法益的正能量）；責(zé)任能力（責(zé)任能力欠缺）
其中，危害行為自身的負(fù)能量，就是第一步主客觀統(tǒng)一的危害行為本身。危害行為保護(hù)法益產(chǎn)生的正能量，是指例外情形發(fā)生時，存在某種附隨因素，例如不法侵害、緊急險情等，為保護(hù)法益被迫實施危害行為時產(chǎn)生的正能量。如果危害行為的負(fù)能量，被保護(hù)法益產(chǎn)生的正能量全部抵消或者大部分抵消，就屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的情形，行為人往往容易獲得社會公眾的廣泛同情，應(yīng)當(dāng)適用刑法總則第十三條但書之規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。當(dāng)然，責(zé)任能力欠缺的情形，不適用但書規(guī)定，應(yīng)適用刑法第十七條第四款或者第十八條第一款。在四要件體系中，期待可能性同樣不具有獨(dú)立性，屬于犯罪阻卻事由發(fā)生時行為人主觀方面內(nèi)容。
認(rèn)可五大統(tǒng)一，三大犯罪論體系稍加調(diào)整，犯罪論體系全球大統(tǒng)一，指日可待。三大犯罪論體系，形式上都是二步，遵循原則——例外的架構(gòu)。其中，第一步代表原則，也就是犯罪成立規(guī)格，第二步代表例外，也就是法律適用的禁區(qū)，法律不是放之四海而皆準(zhǔn)的。例外情形，是通過附隨因素或者責(zé)任能力的考察，阻卻犯罪成立的。其中，對于責(zé)任能力欠缺的情形，第一步單獨(dú)成立不法侵害，可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，第二步阻卻犯罪成立，不負(fù)刑事責(zé)任；對于存在附隨因素的犯罪阻卻事由，如果第二步阻卻了犯罪成立，那么第一步同樣不成立�？梢姡械姆缸镎擉w系，主要是為了初學(xué)者量身定作的。對于經(jīng)驗豐富的司法人員，他們根本就不需要犯罪論體系，要么一眼看穿后（普通案件），要么目光不斷往返比較權(quán)衡后（疑難案件），就直接定性了，達(dá)到案卷閱完，定性隨之確定的境界。這是實務(wù)部門辦案時經(jīng)常發(fā)生的場景。初學(xué)者經(jīng)驗不足，看問題容易片面，第一步判斷原則時，如果遇到犯罪阻卻事由時，容易產(chǎn)生誤判而入罪，此時就有必要通過第二步再來糾正第一步的判斷錯誤。由此可見，霍姆斯的名言——法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗——是能夠得到三大犯罪論體系的實務(wù)操作強(qiáng)有力證明的。相反，我國學(xué)者的“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”所謂名言，其中的邏輯，是學(xué)者自己癡迷刑法教義學(xué)產(chǎn)生的幻覺，實際并不存在。
刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，讓法學(xué)院和學(xué)子們情何以堪。法律是實踐科學(xué)，沒有實踐，就沒有法律科學(xué)可言。在刑法教義學(xué)領(lǐng)域中，沒有實務(wù)經(jīng)驗，卻付出畢生精力，紙上談兵研究刑法教義學(xué)的國內(nèi)外學(xué)者，為數(shù)不少。盡管發(fā)表了無數(shù)的論文和出版了無數(shù)的書籍，結(jié)果全部淪為學(xué)術(shù)垃圾，變成廢紙堆，教訓(xùn)之深刻，發(fā)人深省。令人欣喜的是，今后研習(xí)刑法學(xué)的學(xué)子們有福了，學(xué)習(xí)難度直線下降，刑法理論主要就是五大統(tǒng)一，所有的學(xué)派之爭，不堪其擾的種種學(xué)說，都將消失得無影無蹤，今后學(xué)習(xí)的主要內(nèi)容就是通過活生生的案例理解法條中的行為實體。
遵循五大統(tǒng)一，回歸中華法律文化優(yōu)良傳統(tǒng)，也就是行為整體判斷法，實現(xiàn)質(zhì)的飛躍，是我國刑法學(xué)知識體系發(fā)展的光明前景。將來，我國刑法學(xué)知識未來一定會走出國門，引領(lǐng)世界發(fā)展潮流，實現(xiàn)中華傳統(tǒng)法律文化的偉大復(fù)興。
湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
