[ fazhi1234 ]——(2020-6-3) / 已閱12459次
立法解釋、司法解釋和法官釋法總論
摘要：
立法解釋是解釋沖突的法律意志，沖突的必是兩個“法律意志”且都有效，且法自身沒有解決。司法解釋解釋適用沖突，沖突的必是“兩個適用”，且均是正確適用，且既有司法解釋沒有解決。法官釋法既不解決法律意志沖突，也不解決法律適用沖突。法官釋法應當剔除立法解釋和司法解釋范疇的問題，并且應當在實務層面建立起由法官釋法通向司法解釋和立法解釋的機制，才能最終避免三者的混亂，促進法治和法律適用的統(tǒng)一。
關鍵詞：司法解釋、立法解釋、法官釋法、法律解釋
一、前言
立法解釋和司法解釋有法律約束力，法官釋法并無效力。不過，法官可以通過判決的形式體現(xiàn)對法律的理解或釋明，是為法官釋法。一些法律適用沖突，甚至法律規(guī)定沖突，都在法官的裁判里“通吃”了。所以，法官釋法實際樣態(tài)舉重若輕，必須重視。
長期以來，立法解釋與司法解釋的沖突早已司空見慣。有觀點認為，全國人大常委會在法律解釋權配置結構中居于核心地位，理應發(fā)揮重要作用，然而現(xiàn)實情況是全國人大常委會長期虛置或實際旁落其法律解釋職權，明示作出法律解釋的情形十分罕見，大量的法律解釋由并非居于主要地位的司法機關和行政機關作出。 有觀點認為，我國的立法解釋權虛置化現(xiàn)象已經(jīng)引起社會關注和重視。 盡管《立法法》已經(jīng)對全國人大常委會和兩高的法律解釋權限都做出了相應的規(guī)定，但是他們之間的界限還是十分模糊。 在立法解釋和司法解釋之間的界限問題上，需要澄清模糊的規(guī)定。 何為“審判工作中具體應用法律的問題”，卻沒有進行進一步的明確，導致了實踐中最高人民法院解釋權的肆意擴張。
這些問題簡單概括：第一、立法解釋不足；第二、司法解釋膨脹；第三、界限不清。筆者認為，解決問題的基本前提是“邊界”界定。司法解釋與立法解釋的清晰劃分到底存不存在，是必須直面的問題。倘若兩者邊界難以清晰界定，職責旁落或者膨脹便不足為怪。
長期以來，法官釋法在個體法官的能力或素養(yǎng)范疇被過分注重或高舉。屬于立法解釋和司法解釋的問題，應當視為法官釋法的禁區(qū)。三者的邊界特別是司法解釋和立法解釋的區(qū)分以及法官釋法轉向司法解釋和立法解釋的機制尤其重要，是本文擬研究和探討的重點。
二、立法解釋構成要件及相關問題概述
立法解釋構成要件回答什么問題應當納入立法解釋范疇，為什么需要立法解釋機構解決。
案例一：因重大誤解訂立合同的撤銷權
《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第一百五十二條第一款規(guī)定：有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權。
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十五條規(guī)定：有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權。
因重大誤解訂立的合同，依據(jù)《合同法》第五十四條規(guī)定，當事人有撤銷權。這一撤銷權什么時間消滅呢？根據(jù)上述《合同法》第五十五條，自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使便消滅。但是，因重大誤解訂立合同的當事人，同時是《民法總則》規(guī)定的“重大誤解的當事人”，撤銷權消滅的問題上出現(xiàn)了三個月和一年的兩個期間。假使合同當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起第五個月行使撤銷權，適用《民法總則》撤銷權已經(jīng)消滅，依據(jù)《合同法》撤銷權依然有效。這樣的實務問題究竟屬于法官釋法還是司法解釋還是立法解釋的范疇，矛盾的處理權限究竟歸誰？
通常認為這屬于疑難案件，應當由合議庭或獨任法官按照一定的規(guī)則，予以適用。比如如下這些觀點：
第一、認為《合同法》處于分則地位。分則與總則規(guī)定不一致的，優(yōu)先適用分則。故，只要依據(jù)《合同法》撤銷權沒有消滅，當事人就可以行使撤銷權，合同得以撤銷；
第二、應當適用《民法總則》。因為從立法的歷史考察，《合同法》對于《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）具有補充和替代的立法地位�！睹穹ǹ倓t》對《合同法》具有補充和替代的立法地位。《民法總則》生效后，重大誤解訂立合同的當事人撤銷權消滅期間應當是三個月而不再是《合同法》規(guī)定的一年。
這些觀點在學說或理論上都很有價值。但是，從國家法的源淵來考察，基于整個現(xiàn)行法來理解，這些解釋都難以有法律“約束力”。比如，法官依第二種觀點，判決第五個月方行使撤銷權的當事人敗訴，該當事人完全可以以《合同法》的明文規(guī)定為由提起上訴。對于當事人的上訴主張，其實法官釋法并沒有絕對的權威和強烈的說服力。兩個法條均是現(xiàn)行有效的法律，并沒有相互廢止，也沒有自行廢止，法官憑什么根據(jù)自己的理解選擇適用其中的一個否定另一個？倘若另一個法官根據(jù)自己的理解選擇適用相反的一個，能不能算是法律適用錯誤？像這種情形，敗訴當事人如果問，憑什么法官的解釋就是對的，我們將如何向當事人解釋在法官沒有造法權的制定法國家法官可以這樣來釋法？
這種情形實質(zhì)既不是法律如何適用的范疇，也不是法官釋法的范疇，而是立法解釋范疇的問題。這種問題留給司法解釋或法官釋法解決，超越了司法機關的職權，侵蝕了立法權。因此，立法解釋之所以是立法解釋，應當符合以下三個條件：
第一、必須有矛盾。比如案例一中“三個月”和“一年”消滅期間的矛盾。沒有矛盾就沒有解釋的必要。
第二、矛盾雙方必須均是法律規(guī)定。換言之，必須是法和法產(chǎn)生沖突。比如，撤銷權消滅期間出現(xiàn)了三個月和一年不同的“法律規(guī)定”。
第三、這一矛盾法自身沒有處理。比如同一機關制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，以最新規(guī)定為準，可以直接適用。比如，法明確規(guī)定有不一致的，以本法為準。這些情況下，均不需要解釋。需要立法解釋解決的必是法自身沒有處理的矛盾。換言之，立法機關的意志不明了，執(zhí)法者以及守法者均不能確定，不知道在矛盾的法律意志中，立法機關究竟要以哪一個為準。
以上三個要件可以簡單概括為：法律意志沖突，沖突的法律意志均有效，法律意志的沖突法自身沒有處理。立法解釋的構成應當同時滿足這三個條件。在條件不滿足時，就不必要動用立法解釋權限。我們再看一個案例：
案例二：王海打假案。王海知假買假后，依據(jù)當時的《消費者權益保護法》第49條向人民法院提起訴訟，要求銷售者支付雙倍賠償。
王利明教授認為，在該案中，法官首先需要回答一個關鍵問題：王海是否屬于該條規(guī)定的“消費者”以及法官要真正準確地適用《消費者權益保護法》，就離不開對該法中“消費者”等概念的正確解釋。 換言之，這是一個法律如何理解或解釋的問題。
王教授給出了法律解釋范疇的如上認識很有道理。不過，該案例中如果王海就是普通的消費者，我相信處理該案的法官不會對“消費者”產(chǎn)生怎么理解或解釋的問題。其實法律對“消費者”的規(guī)定非常清楚，沒有歧義。但是，知假買假者的這種情形能不能視為正常的消費者權益予以保護是一個問題。因為法律沒有矛盾，法律意志沒有沖突，這里不存在立法解釋的空間。其基本問題是“法律如何適用”——是規(guī)定非常明確，含義非常清楚的法條如何適用的問題。因此，這個案例中的矛盾，屬于司法解釋的范疇，不是立法解釋的問題。
試想一下，全國人大常委會有沒有必要對《消費者權益保護法》中的“消費者”作出進一步的解釋，比如：知假買假不屬于本法規(guī)定的消費者。因為，該法對什么是消費者規(guī)定的無比清楚，即使出現(xiàn)了知假買假者，消費者的概念依然清楚無比，斷無解釋的必要。如果全國人大常委會規(guī)定知假買假者不是消費者，這不叫法律解釋——完全是新的法律規(guī)定，是立法行為。
因此，這個案例中，王海知假買假能不能適用《消費者權益保護法》，是法律如何適用的問題。司法解釋是對法律如何適用作出的說明——它不需要也不負責更沒有權限對法律本身的含義進行解釋。
那么，王教授在本文中關于“消費者”的文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋的分析說明，在理論上都很有深度；在學理上，也都可歸到法官釋法的范疇。但是都應當成為司法解釋的依據(jù)或參考。司法解釋在解決知假買假者應否按照消費者的權益給予保護的問題時，應當像王教授這樣去分析消費者的各種解釋。但是，法官在具體辦理這一案件時，不能基于這些解釋直接作出判決。因為，首先應當識別問題的性質(zhì)：這是法律如何適用的問題。依據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，解決這一問題的權限在最高院，承辦法官怎么可以徑直裁判？既使是各省高級人民法院都不能就如何適用法律的問題作出解釋。這樣的實務問題，必須層報最高院。
王教授在該文中認為，“法無解釋，不得適用”，筆者認為，有些絕對。比如，如果王海就是普通消費者，依據(jù)《消費者權益保護法》雙倍賠償，沒有疑問，不需要解釋。如果此時，法官判決不予雙倍賠償，則是法律適用錯誤，也沒有疑問。這些場合均不需要解釋。故，法無解釋當可適用。實際上，解釋總是產(chǎn)生在特定的實務情形中。這些情形特征并非任何一個實務案例都存在。因此，法無解釋，可以適用。否則，只能是任何法律適用均是法律解釋，兩者的區(qū)分將不存在或沒有實際意義。
二、司法解釋構成要件及相關問題概述
司法解釋構成要件回答什么是司法解釋的范疇，什么問題需要司法解釋機構解決。
在知假買假的案例二中，法律規(guī)定沒有沖突。但是，如何適用這一法律有分歧：如果認為知假買假不適用《消費者權益保護法》，則打假者將得不到雙倍賠償；如果認為應當適用《消費者權益保護法》，則打假者可以得到雙倍賠償�；締栴}是適用問題，從而構成司法解釋的范疇。因此，司法解釋的構成應當滿足以下條件：
第一、 必須存在“適用矛盾”。如果沒有矛盾，司法解釋就沒有出臺必要。比如，王海如果是普通消費者，應否按《消費者權益保護法》給予保護就斷無司法解釋的必要。
矛盾雙方是由如何適用產(chǎn)生的，并不是法律本身規(guī)定造成的，是“適用矛盾”的基本特征。以王海案為例，如果王海是普通消費者就沒有沖突或矛盾，說明立法意志本身沒有沖突。但是，回到撤銷權的案例中，三個月和一年的法律意志沖突始終存在。所以，適用矛盾與立法意志沖突兩類矛盾有本質(zhì)區(qū)分。
第二、這一沖突以沖突雙方均是法律的正確適用為前提。比如知假買假，適用《消費者權益保護法》是法律的正確適用；不適用該法，認為知假買假者不是該法規(guī)定的“消費者”也并非不可。造成法律適用沖突的兩個方面，都不能說是法律適用錯誤。倘若一方是法律適用錯誤，就不符合司法解釋的前提條件。在法律適用正確和錯誤之間，構不成司法解釋的前提。比如，王海如果是普通消費者，認定王海不適用《消費者權益保護法》則是法律適用錯誤。此時，只能適用該法。因此，不存在“適用沖突”。
第三、必須現(xiàn)有的司法解釋沒有作出規(guī)定或說明。如果已經(jīng)有司法解釋對此作出如何適用的規(guī)定，就沒有再解釋的必要了。
司法解釋構成三要件可以簡單概括為：適用沖突，沖突的雙方均系法律的正確適用，適用沖突沒有既有的司法解釋予以解決。司法解釋的出臺應當符合這三個條件。
在實務中，有時候司法解釋侵蝕立法權，有時候法官釋法又侵蝕司法解釋權。比如再看一個案例：
案例三：原告甲因民間借貸糾紛起訴被告乙。乙主張債權已過時效。甲主張時效中斷。甲的證據(jù)是什么呢？甲的證據(jù)是年底春節(jié)前不久，雙方的通話記錄，以證明在訴訟時效期間向乙方主張了權利。但是，通話內(nèi)容無法舉證，乙也不認可。
甲的主張應否支持，有兩種觀點：
第一、不支持。因為，通話內(nèi)容無法舉證，不能證明甲的這次通話是向乙主張權利，這一舉證義務應由甲繼續(xù)承擔。若甲舉證不能，則承擔不利后果。
第二、支持甲的主張。因為，通話內(nèi)容雖然不能澄清，但是，鑒于甲乙的債務狀況和通話時間（臨近春節(jié)），可以推定甲主張債權的事實。如果甲確實在這個電話中沒有主張權利，應由乙負舉證責任。乙不能證明這一事實，就由乙承擔不利的法律后果。
比較上述兩種審判思路，都是對“誰主張誰舉證”法律規(guī)則的適用。在法律規(guī)定層面，沒有沖突。但是，結合案件的實際情況，甲舉證到通話記錄的程度時，對通話內(nèi)容的進一步舉證責任應當由誰承擔，在法律適用上產(chǎn)生了沖突。兩種觀點，是舉證責任不同分配的結果。但是，都是法律的正確適用。因此，是法律適用沖突。
就上述兩種觀點而言，筆者傾向于第二種認識。這是現(xiàn)有規(guī)則與各種價值相結合的較高層次的法律適用�？梢哉f，法官只有將公平和正義追求到極致的情況下，才會出現(xiàn)第二種適用。但是，這些是法律適用沖突如何解決范疇內(nèi)的問題。在比較兩種適用如何更優(yōu)的過程中才產(chǎn)生了第二種認識更為合理正確的各種根據(jù)，并不能因此去否定某種適用合法或不合法，應該說兩種適用都是法律的正確適用。
所以，像這樣的問題，通常我們把它作為法官的審判智慧去思考和對待，實質(zhì)上它是法律如何適用的問題，并非適合由法官在個案中通過審判智慧的發(fā)揮加以解決。如果有司法解釋，認可通話記錄產(chǎn)生時效中斷的法律后果，除非被告證明通話內(nèi)容與主張債權無關，這一問題將沒有爭議。沒有司法解釋，即使某個案例如此處理是成功的，在他案遇到同一情形時，也還是要有爭議。
綜上，司法解釋出臺應當滿足構成三要件。不能將滿足司法解釋要件的適用沖突留給法官釋法去完善或創(chuàng)新。司法解釋不能侵蝕立法權；法官釋法也不能侵蝕最高法的司法解釋權。
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