[ 孔慶余 ]——(2004-6-24) / 已閱31564次
專家法律意見書之法律思辨
華東政法學(xué)院 孔慶余
引言
近年來，在一些爭議比較大的刑事案件的審理過程中，當(dāng)事人一方或雙方設(shè)法邀請知名法律專家或者學(xué)者，通過論證會的形式為案件出具專家法律論證意見書（以下簡稱專家意見書），以支持本方觀點并試圖影響法官的內(nèi)心確信、做出裁判，專家意見書頻頻在法庭上出現(xiàn)〔1〕--前華夏銀行行長段曉興涉嫌受賄案〔2〕、成克杰首席辯護律師張建中被控涉嫌“幫助巨貪霍海音偽造證據(jù)”案、全國首例法院院長自訴律師誹謗案等等，都曾經(jīng)舉辦過不同形式的專家論證會。在全國矚目的遼寧省高級人民法院對劉涌黑社會性質(zhì)組織犯罪案件進行的終審審判中出現(xiàn)的一份專家意見書，〔3〕更是將專家意見書推到風(fēng)口浪尖之上，引起眾多法律人的質(zhì)疑，認為專家意見書干擾了司法獨立，影響了司法公正。
我們不禁要追問：專家意見書在目前的中國是否具有合法性與合理性？它對法院審判工作具體有何影響？本文試從專家意見書之定性、浮出背景之考察、多視角分析、功能等方面加以剖析，并就其完善提出對策，以此求教于學(xué)界同仁。
一、專家意見書之定性
在現(xiàn)代各國證據(jù)法中，都強調(diào)證據(jù)能力的法定化，而證據(jù)能力的法定化首先就是證據(jù)方法的法定化，也就是證明案件事實需要運用哪些證據(jù)形式，法律作了明確而具體的規(guī)定。我國刑事訴訟法規(guī)定證據(jù)形式有七種，即物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結(jié)論；視聽資料。
首先，專家意見書既不是鑒定結(jié)論，也不是專家證人意見陳述。無論是大陸法系的鑒定結(jié)論，還是英美法系的專家證人意見陳述，都是以自己的專門知識、特別經(jīng)驗為基礎(chǔ)，對案件某一方面的事實，發(fā)表自己的意見與看法，即意見證據(jù)�！杜＝蚍纱筠o典》將專家證據(jù)定義為“具有專門技能的以及在某些職業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域里有經(jīng)驗的人向法院所提供的證據(jù)。他根據(jù)自己的知識所得出的結(jié)論是來自向他通報的或者是他通過檢驗、測量等類似手段所發(fā)現(xiàn)的事實。這種證據(jù)的提供者通常是醫(yī)生、精神病學(xué)者、藥劑師、設(shè)計師、指紋專家等等�！薄�1〕
其次，專家意見不同于證人證言。證人作證的前提，必須是對案件事實有親身感受，否則，即不能成為證人。參與論證的專家對案件事實不具親歷性，因而不具備證人資格，其提供的論證意見自然不是證人證言。
最后，專家意見書不同于律師的辯護詞。在司法實踐中，專家意見書大多是與辯護詞分開單獨提交給法庭的，二者盡管在論證案件如何適用法律、如何處理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明顯差異：第一，從身份上看，律師作為當(dāng)事人的辯護人或代理人，是訴訟參與人，而參與論證的專家則不具備這一訴訟身份。第二，從是否具有傾向性上看，律師的天職在于維護當(dāng)事人的合法利益，其辯護詞具有明顯的指向性、傾向性，而專家意見書應(yīng)當(dāng)以中立的立場對案件中的問題發(fā)表意見。第三，從法律約束力上看，律師辯護詞是當(dāng)事人的律師依法提出的關(guān)于案件的處理意見，具有法律上的約束力。而專家意見書則取決于當(dāng)事人是否聘請有關(guān)專家參與論證并得出結(jié)論，并不具有法律上的約束力。
綜上，專家意見書不具有訴訟證據(jù)能力，因而不是證據(jù)，而是法學(xué)專家、學(xué)者對案件如何處理（包括案件事實的認定和法律適用問題）提出的一種學(xué)理意見或者專業(yè)咨詢意見。它對案件的審理僅具有一種參考作用，并不具有法律上的約束力。
二、專家意見書浮出背景之考察
從司法實踐中看，不僅當(dāng)事人及律師曾組織專家論證，法院、檢察院、甚至公安機關(guān)也組織過專家論證，只不過后者組織的專家論證鮮為外界所關(guān)注罷了。中國政法大學(xué)疑難案件研究中心自從1996年成立以來，受委托組織的100多次專家論證中，有80%是由律師委托的，還有更多的律師通過其他渠道或者直接組織專家進行論證�！�2〕究竟是哪些因素催生專家意見書并促其盛行？是利益驅(qū)動還是客觀使然？筆者現(xiàn)結(jié)合客觀因素與主觀因素兩方面加以分析。
（一） 客觀因素
1、司法的硬件建設(shè)即法律制度有待改善。
從刑事訴訟構(gòu)造模式上看，我國屬于大陸法系職權(quán)主義模式，在審前程序中甚至是超職權(quán)主義模式，法律雖然規(guī)定了律師的代理申訴、控告權(quán)、會見通信權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)等，但并未有配套的制度與手段加以支撐，導(dǎo)致上述權(quán)利難以落到實處。在法庭審判中，從法庭設(shè)置上看，控辯雙方形式上是平等的，但由于立法沒有賦予辯護方充分的權(quán)利保障和與控訴相抗衡的手段，加之檢察人員集國家公訴權(quán)與國家法律監(jiān)督權(quán)于一身而對審判活動實施法律監(jiān)督，在刑事訴訟中明顯居于優(yōu)越地位，實踐中審判人員重視、接受公訴人意見而對辯護人意見易于忽視。律師為使當(dāng)事人利益達最大化，自然欲借助訴訟程序之外的力量對案件施加影響，而法學(xué)專家具有無可比擬的優(yōu)勢，應(yīng)是首選。正如北京大學(xué)法學(xué)院教授陳瑞華所言：現(xiàn)在的專家意見書的出現(xiàn)與司法專橫、律師意見得不到采納、甚至司法得不到人們的尊重有很大關(guān)系。
2、司法的軟環(huán)境亟待優(yōu)化。
首先，司法機關(guān)的社會公信力缺失，這源于司法人員整體素質(zhì)不高、司法腐敗現(xiàn)象嚴重以及司法不獨立、不中立的客觀現(xiàn)實存在。司法不獨立，就難以保證審判人員公正、中立、超然的立場，造成審判人員只接受一方提出的材料和意見。審判不能中立，也就難以保持其權(quán)威性與至上性，審判的權(quán)威也就不能確立，當(dāng)事人在一定程度上就會對司法產(chǎn)生不信任感，而這種不信任感的直接后果就是當(dāng)事人動用各種社會力量去影響法院審判，像民間流傳的所謂“官司一進門，兩頭都托人”，而這種現(xiàn)象又會加劇司法腐敗，形成一種惡性循環(huán)。再次，律師的職責(zé)缺乏社會的認同。不僅相當(dāng)?shù)乃痉ㄈ藛T，而且絕大多數(shù)民眾“有罪推定”的思想根深蒂固，對律師存在一定程度的職業(yè)歧視，認為律師是替壞人辯護，是在包庇犯罪人，而沒有意識到每個人都是潛在的犯罪人，都有可能受到刑事追究，而律師恰恰是保障公民合法權(quán)益維護訴訟文明推進法治進程的重要力量。
3、有些案件確實存在相當(dāng)?shù)霓q論空間，而且當(dāng)事人具備相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟實力。
由于刑事訴訟是一項特殊的、復(fù)雜的訴訟證明活動，要通過一系列證據(jù)材料對時過境遷的客觀事實加以主觀印證，在此過程中要受到許多不確定性因素的制約，而且世界的繁紛蕪雜造成某些案件事實難以準確認定，加之法律本身也存在一些缺陷，這就使得“精密司法”還只是一種理想，某些案件的事實認定與法律適用存在相當(dāng)大的辯論空間，再加之當(dāng)事人具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟基礎(chǔ)，聘請一些法學(xué)專家論證以支持本方觀點，不足為奇。
（二） 主觀因素
1、法學(xué)家與司法實務(wù)部門有比較密切的聯(lián)系，對實務(wù)界具有一定的影響力。
從律師的動機來看，專家意見是被用作對法庭審判施加壓力、影響法官內(nèi)心確信的一種手段。法學(xué)專家雖然不能影響法官的升遷或者薪給，但毋庸諱言，法學(xué)專家在司法實務(wù)部門是有一定的實際影響力的，他們本身有著廣闊的人際網(wǎng)，有些還擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，桃李遍天下，不少法官、檢察官還是他們的學(xué)生，而且專家意見書又“系出名門”，對問題的分析與論證在理論功底、學(xué)術(shù)品格、專業(yè)素養(yǎng)以及見解的精辟、獨特等方面都有相當(dāng)?shù)谋Ｕ希溆绊懥h勝于一般人的意見。
2、法學(xué)家愿將法治的理念滲透到社會，司法實踐是其激發(fā)靈感的不竭之源。
僅有當(dāng)事人或律師的一相情愿顯然不能促成，還需要有法學(xué)專家的意愿。第一，將法治的理念滲透到大學(xué)校園之外、潛移默化每一個公民是法學(xué)家無可推卸的歷史使命。第二，出于職業(yè)良知，維護社會公正，同時也借論證的機會，接觸司法實踐，掌握一批活生生的案件素材，作為研究的重要題材。第三，在教學(xué)、研究之外從事法律服務(wù)，也是獲取經(jīng)濟收入的一個重要來源。
3、西方學(xué)理上存在“專家意見”證據(jù)制度。
在英美法中，是存在專家意見（expert opinion）這一證據(jù)制度的。在訴訟實務(wù)中，英美法院曾以多種形式對“專家”一詞進行界定，其中常見的定義是：所謂專家，是或憑借實際經(jīng)驗或通過認真學(xué)習(xí)能夠就某一門科學(xué)、藝術(shù)或是行業(yè)的某一具體事項有資格提出明確意見的人，而那些沒有經(jīng)過具體訓(xùn)練或特別學(xué)習(xí)的人，不能勝任提出準確的意見或得出正確的結(jié)論。專家意見，或稱專家證詞、專家證據(jù)，即是指上述專家應(yīng)當(dāng)事人或法院的要求，針對訴訟案件中的某些事實性問題所提出的能夠用來作為證據(jù)材料的個人看法、觀點或論斷�？梢�，這與我國現(xiàn)行既含有對案件事實的認定又對適用法律提出意見的專家意見書是根本不同的，但二者在名稱上極為相似，極易造成誤導(dǎo)。
三、專家意見書之多視角分析
專家意見書在多大程度上影響司法獨立、司法公正以及司法權(quán)威？這是一個敏感而又無法回避的問題，現(xiàn)在我們從不同的視角對此加以考量，力求得出全面的、客觀的結(jié)論。
（一）對專家意見書的理性分析
1、專家意見書與司法獨立
司法獨立是司法權(quán)得以保障、運行的核心命題，也是保證司法權(quán)成為社會正義最后一道防線的重要的制度前提。關(guān)于司法獨立的含義，法學(xué)界眾說紛壇，但其最基本的含義至少應(yīng)當(dāng)包括審判獨立以及法官獨立，其核心是法官獨立，即審判權(quán)在運轉(zhuǎn)過程中由自己的理性所驅(qū)使而完全自主、不受外部因素特別是政治系統(tǒng)的干擾。審判獨立是確保法院權(quán)力運作之正統(tǒng)性的重要措施，是法院得以獲取公眾認同的有效制度裝置�！�1〕高度的司法獨立要求法官在具體審判案件過程中得獨立于一切主體包括國家機關(guān)、社會組織與個人及其他法官與法院。
在我國，審判獨立是指法庭在審理案件的過程中，只依據(jù)本案證據(jù)和相關(guān)法律，對案件做出裁判。法官認定案件事實，應(yīng)當(dāng)建立在對案件證據(jù)直接感知的基礎(chǔ)之上，其內(nèi)心確信的形成，必須是在法庭內(nèi)依據(jù)法律所規(guī)定的程序，根據(jù)法庭直接的、言詞的證據(jù)規(guī)則，對證據(jù)進行調(diào)查、辯證和質(zhì)證，根據(jù)最后的認證結(jié)果，獨立的做出司法判斷，不受法庭外任何因素的干擾。為了防止案外人對司法進行不當(dāng)干涉，法庭通常不得接受案外人向法院出具的各種評論、觀點、意見。法庭只接受依據(jù)刑事訴訟法，向其遞交的證據(jù)材料和辯護人的辯護意見。非案件訴訟參與人，通常不得向法院提交對案件的處理意見等等。
但同時，司法獨立并不意味著司法專斷，憲政制度下的司法作為產(chǎn)生于民主政治的一項政治制度，依然不能脫離民主力量的制約而成為惟我獨尊的司法霸權(quán)，因此既要保證司法獨立又要防止司法專橫，兩者之間存在著某種微妙的均衡。司法獨立并非完全杜絕司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度（Amicus Curiae），即一個專門給非案件當(dāng)事人向法庭陳述對未決案件意見的制度，一般提交者需要征得一方當(dāng)事人的同意，或者是法庭直接邀請第三方陳述意見，或者法庭之友向法庭提出申請并且獲得許可，而且法庭之友提交的法律理由書一般限于二審。在美國，提交法律理由書并非公民的一項權(quán)利，但可經(jīng)過申請或者具備上述條件而獲得特權(quán)（政府代理人不必經(jīng)過法庭許可即擁有這項權(quán)利），美國聯(lián)邦最高法院審理的案件幾乎都至少有一個法庭之友提交的法律理由書�！�2〕這一極具司法民主性的司法制度對我國有借鑒價值。在我國，對司法獨立的侵害，更多是來自于掌握公權(quán)力話語權(quán)的人，法院或者法官對公權(quán)力干擾的承受力顯然遠不及對民間輿論的承受力。專家意見書實際上只是民間輿論的一種特殊形式即專家輿論。應(yīng)當(dāng)看到，雖然訴訟法沒有相關(guān)規(guī)定，但是我國憲法第41條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利，……”這是公民對國家機關(guān)享有批評、建議權(quán)的憲法依據(jù)，法院作為國家機關(guān)的有機構(gòu)成之一，無疑也應(yīng)當(dāng)接收公民合法、合理的批評、建議，這實際上是公民對訴訟監(jiān)督權(quán)的一種具體體現(xiàn)。
另外，從實證分析的角度看，專家意見書在客觀上能促使法官認真、慎重地處理案件。從浙江省高院調(diào)查問卷的統(tǒng)計可以看出：大約80%的法官表示會重視并閱讀專家的意見書。由于出具意見書的專家多是學(xué)術(shù)權(quán)威，法官看到專家意見書后，處理案件時會顯得更謹慎，雖然不一定同意專家的意見，但通常不會很快作出判決，并且傾向于將意見書的情況向庭、院領(lǐng)導(dǎo)匯報。從收集的21份專家法律意見書的情況看，法院最終采納專家意見的不到20%（盡管這一數(shù)據(jù)不一定客觀反映了全國整體上專家意見書對司法審判的影響情況）。
綜上，由于專家意見書只是一種學(xué)理意見，對法庭無法律約束力，僅具有一種參考作用，因而不會對司法獨立產(chǎn)生不良的副作用，認定事實和適用法律的裁判權(quán)仍然在人民法院。如果專家意見書對審判獨立產(chǎn)生影響，起作用的更多是一些“庭外因素”比如參與論證的專家、學(xué)者的聲望、地位、學(xué)識等等而形成的權(quán)威影響力。從這個角度來看，法學(xué)家參與論證事實上會對法院的判斷形成一種潛在的壓力。這時，專家意見書制作的含金量的高低就顯得非常重要。
2、專家意見書與司法公正、司法權(quán)威
有種頗具代表性的觀點認為：專家論證會由當(dāng)事人辯護律師召集，論證會的傾向性就在所難免，其公正性就要受到質(zhì)疑，所謂“吃人家的嘴軟，拿人家的手短”，沒有人愿意花錢讓專家去論證自己的不是。
首先應(yīng)當(dāng)明確，當(dāng)事人以及律師是有權(quán)利聘請專家進行論證的。辯護權(quán)是被告人及其辯護律師的法定的訴訟權(quán)利，他們對案件的事實和法律適用有權(quán)提出自己的看法，在遇到疑難問題時有權(quán)咨詢專家的意見，并以此作為辯護的參考。只要不違反法律的禁止性規(guī)定，律師為使當(dāng)事人的合法利益最大化考慮，采取一切合法手段，爭取最大的辯護空間，無可指責(zé)。法律并未規(guī)定禁止專家論證這一法律服務(wù)方式，據(jù)此可以認為這是辯護權(quán)的應(yīng)有之義。當(dāng)然，這里存在一個底線，即不能以非法形式干擾司法機關(guān)辦案，不能干預(yù)司法獨立。事實上，司法機關(guān)聘請專家進行論證、咨詢也是普遍存在的。關(guān)鍵是律師怎樣從技術(shù)上利用專家意見書、以何種形式提交給法庭。
專家意見書對司法公正的影響主要取決于專家意見書得出的結(jié)論是否公正、客觀。從目前我國的實際情況來看，我們不得不承認這樣一個命題，即：一般地，法學(xué)專家、學(xué)者的法律素養(yǎng)明顯要高于法官、檢察官等司法人員，其最大的優(yōu)勢是對法律問題的精通，由此形成的專家意見書從學(xué)理的角度來分析案情、論證相關(guān)的法律問題，這對于案件的公正處理具有一定的參考價值。對于當(dāng)事人而言，能夠保證其依法提出自己的意見從而富有意義地參與訴訟。對于司法主體而言，盡管其本身擁有相關(guān)的法律知識并掌握著司法裁量權(quán)，但吸收、借鑒專家意見書中的中肯的、有創(chuàng)建的合理成分，對于做出公正的裁判、維護司法公正有益無害。而司法公正又是塑造司法權(quán)威的最好的途徑。在現(xiàn)有表述中，司法公正置前，司法權(quán)威殿后，通過司法公正，維護司法權(quán)威。將司法公正作為途徑、手段，視維護司法權(quán)威為目的、任務(wù)，恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)出了司法動態(tài)性法律活動的特點�！�1〕審判人員從學(xué)術(shù)權(quán)威表達的專家意見書中汲取合理成分，不僅不會損害司法權(quán)威，相反會增強司法權(quán)威的親和力和公信力，因為司法公正是司法活動的終極價值目標，維護司法權(quán)威也是促進司法公正的途徑和手段。這樣，就使司法公正與司法權(quán)威的關(guān)系進入一種良性互動。
應(yīng)當(dāng)注意，維護司法權(quán)威并非禁止社會各界對已決或者未決案件發(fā)表意見、看法，因為司法權(quán)威并非司法專斷，司法權(quán)威的生命力在于司法公正。
（三） 對專家意見書的經(jīng)濟分析
讓我們姑且以理性人的視角對專家意見書加以解讀。一個符合理性的自然人，總設(shè)法以最小的成本投入獲取最大的收益為目標，當(dāng)事人以及律師也不例外。西方有句法諺：律師的天職是維護當(dāng)事人的利益。當(dāng)事人的訴訟成本有直接成本、錯誤成本、倫理成本和風(fēng)險成本等�！�2〕當(dāng)事人的收益在于影響法院、法官以獲取對自己有利的裁判以及由此帶來的自我滿足感。律師的成本主要是體力、智力的耗費以及時間的付出，其收益在于獲取一定的經(jīng)濟收入以及社會聲望、知名度的提高等。當(dāng)事人和律師的收益值的大小取決于本方對法院、法官施加的影響力這一函數(shù)變量。在庭外，其對法院、法官施加影響的途徑主要兩個：第一，利用財物等手段直接向其行賄，動搖其立場；第二，通過社會輿論如新聞輿論、專家輿論等間接施壓，促使其傾向本方。顯然，前者的風(fēng)險、成本遠遠高于后者，后者更為經(jīng)濟。
在現(xiàn)實中，一般說來，專家的名望、學(xué)識、地位越高，對法院、法官的影響值越大，二者成正比關(guān)系，與當(dāng)事人的直接成本也成正比關(guān)系�！�3〕當(dāng)事人越有經(jīng)濟基礎(chǔ)，越容易對審判施加影響，從而獲得對自己較為有利的裁判。從這一點來看，專家意見書不可能不對司法獨立產(chǎn)生影響，同時這對法官的素質(zhì)也是個嚴峻考驗，在法官專業(yè)素養(yǎng)比較低的情況下對其未嘗不是一種“誘惑”，進而從某種程度上影響司法公正，因為司法公正以司法獨立為先決條件。然而在我國司法實際上難以獨立的現(xiàn)狀下，專家意見書又可以作為對抗黨政干擾的一種工具，有的黨政領(lǐng)導(dǎo)在面對法學(xué)專家的意見書時，可能會比較藝術(shù)地保留自己的意見，使得司法公正能夠以一種特殊的方式曲折地實現(xiàn)。
由此可以得出結(jié)論：專家意見書是一把雙刃劍，在它是客觀、公正的情況下，會促進司法公正的正增長；反之，則可能導(dǎo)致司法公正的負增長。
（三）對專家意見書的博弈分析
戰(zhàn)略行為出現(xiàn)于兩個或兩個以上的個體相互作用的場合，這時每個個體的決策取決于自己對其他個體行動的預(yù)測。〔1〕這表現(xiàn)在刑事訴訟中也不例外。控訴方和辯護方的戰(zhàn)略行為都 在于影響、說服法官支持本方觀點。訴訟架構(gòu)的一個理想狀態(tài)或理想原則，應(yīng)當(dāng)是訴訟當(dāng)事人（含國家公訴機關(guān)）在訴訟中的地位平等，攻防應(yīng)當(dāng)達到“武器對等”。當(dāng)然，這并不意味著辯護方應(yīng)當(dāng)擁有同公訴方同樣的調(diào)查取證手段以及強制手段等，而只是使雙方在法律地位上盡可能達到某種均衡，以由中立的法官居中作出裁斷。
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