[ 王冠華 ]——(2020-11-10) / 已閱4434次
工程索賠事項(xiàng)解讀二：當(dāng)事人資質(zhì)
王冠華
【索賠事項(xiàng)】當(dāng)事人資質(zhì)
【索賠類型】
發(fā)包人索賠事項(xiàng)--承包人資質(zhì)不足
【王律解讀】
所謂資質(zhì)，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，泛指從事某種工作或活動(dòng)所應(yīng)具備的條件、資格、能力等。就建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人而言，發(fā)包人一般是指法人和非法人組織，對(duì)農(nóng)村個(gè)人住房建造以及家庭裝修等小型工程來說，自然人也可以成為建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員和開發(fā)經(jīng)營業(yè)績(jī)等，對(duì)備案的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)核定資質(zhì)等級(jí)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照核定的資質(zhì)等級(jí)，承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。具體辦法由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門制定�！钡�35條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，未取得資質(zhì)等級(jí)證書或者超越資質(zhì)等級(jí)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，由縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門責(zé)令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；逾期不改正的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照�！鄙鲜鰲l款規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)核定以及未取得資質(zhì)等級(jí)或者超越資質(zhì)等級(jí)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的行政處罰措施。但是，我國建設(shè)施工法律法規(guī)并未對(duì)包括房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在內(nèi)的發(fā)包人無資質(zhì)等級(jí)或者超越資質(zhì)等級(jí)發(fā)包工程以及由此簽訂建設(shè)工程施工合同作出無效認(rèn)定的規(guī)定，而且對(duì)于法律法規(guī)關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)核定資質(zhì)等級(jí)的核定及其處罰的規(guī)定，學(xué)理上一般也認(rèn)為該等規(guī)定屬于管理性的強(qiáng)制性規(guī)范，不具有效力性，因此，發(fā)包人資質(zhì)不應(yīng)影響建設(shè)工程施工合同的效力，相應(yīng)地，也不會(huì)成為承包人的索賠事項(xiàng)。
關(guān)于承包人的資質(zhì)及資質(zhì)等級(jí)問題，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市〔2014〕159號(hào)），我國建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務(wù)三個(gè)序列，其中，施工總承包序列設(shè)有12個(gè)類別，一般分為4個(gè)等級(jí)（特級(jí)、一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)）；專業(yè)承包序列設(shè)有36個(gè)類別，一般分為3個(gè)等級(jí)（一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)）；施工勞務(wù)序列不分類別和等級(jí)。施工總承包序列的12個(gè)類別分別是：建筑工程施工總承包、公路工程施工總承包、鐵路工程施工總承包、港口與航道工程施工總承包、水利水電工程施工總承包、電力工程施工總承包、礦山工程施工總承包、冶金工程施工總承包、石油化工工程施工總承包、市政公用工程施工總承包、通信工程施工總承包、機(jī)電工程施工總承包。專業(yè)承包序列的36個(gè)類別分別是：地基基礎(chǔ)工程專業(yè)承包、起重設(shè)備安裝工程專業(yè)承包、預(yù)拌混凝土專業(yè)承包、電子與智能化工程專業(yè)承包、消防設(shè)施工程專業(yè)承包、防水防腐保溫工程專業(yè)承包、橋梁工程專業(yè)承包資質(zhì)、隧道工程專業(yè)承包、鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包、板腳手架專業(yè)承包、建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包、建筑機(jī)電安裝工程專業(yè)承包、建筑幕墻工程專業(yè)承包、古建筑工程專業(yè)承包、城市及道路照明工程專業(yè)承包、公路路面工程專業(yè)承包、公路路基工程專業(yè)承包、公路交通工程專業(yè)承包、鐵路電務(wù)工程專業(yè)承包、鐵路鋪軌架梁工程專業(yè)承包、鐵路電氣化工程專業(yè)承包、機(jī)場(chǎng)場(chǎng)道工程專業(yè)承包、民航空管工程及機(jī)場(chǎng)弱電系統(tǒng)工程專業(yè)承包、機(jī)場(chǎng)目視助航工程專業(yè)承包、港口與海岸工程專業(yè)承包、航道工程專業(yè)承包、通航建筑物工程專業(yè)承包、港航設(shè)備安裝及水上交管工程專業(yè)承包、水工金屬結(jié)構(gòu)制作與安裝工程專業(yè)承包、水利水電機(jī)電安裝工程專業(yè)承包、河湖整治工程專業(yè)承包、輸變電工程專業(yè)承包、核工程專業(yè)承包、海洋石油工程專業(yè)承包、環(huán)保工程專業(yè)承包、特種工程專業(yè)承包。
我國建設(shè)施工法律法規(guī)明文禁止資質(zhì)不足的承包人承攬工程。資質(zhì)不足包括未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)等級(jí)以及借用資質(zhì)三種情形。建設(shè)工程施工過程中，一旦發(fā)生承包人資質(zhì)不足的問題，其法律后果依法是發(fā)、承包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。司法實(shí)務(wù)中，因當(dāng)事人的過錯(cuò)和工程建設(shè)階段不同，對(duì)于建設(shè)工程施工合同無效后果的處理有所不同，主要表現(xiàn)為：1.因資質(zhì)不足導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，承包人已施工完成且經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格的部分工程或者全部工程，承包人有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償；2.因資質(zhì)不足導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，承包人已施工完成但經(jīng)驗(yàn)收不合格的部分工程或者全部工程，按照以下情形處理：（1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；（2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償；3.因資質(zhì)不足導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失以及因設(shè)計(jì)變更、甲供材料不及時(shí)供應(yīng)、甲指分包等導(dǎo)致承包人停工窩工、工期延誤等損失有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
【適用條件】
1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義；
2.發(fā)包人對(duì)承包人資質(zhì)不足不知情，無過錯(cuò)；
3.承包人資質(zhì)不足致使發(fā)包人發(fā)生損失。
【索賠依據(jù)】
一、民法典（2021年1月1日起施行）
第153條 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
第157條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第179條 承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（十一）賠禮道歉。
法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定。
本條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。
第793條 建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。
建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。
發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
二、建筑法（2019年修訂）
第26條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。
禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
第67條 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
三、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例（2019年修訂）
第25條 施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。
禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。
施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。
四、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（法釋〔2009〕5號(hào)，自2009年5月13日起施行）
第14條 合同法第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
五、最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（法發(fā)〔2009〕40號(hào)，2009年7月7日）
15.正確理解、識(shí)別和適用合同法第52條第（五）項(xiàng)中的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場(chǎng)交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第14條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。
16.人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對(duì)于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請(qǐng)示上級(jí)人民法院。
六、最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知（法〔2019〕254號(hào)，2019年11月8日）
30.合同法施行后，針對(duì)一些人民法院動(dòng)輒以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，不當(dāng)擴(kuò)大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”明確限于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進(jìn)一步提出了“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實(shí)踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定都屬于“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正。
人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強(qiáng)制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場(chǎng)外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競(jìng)爭(zhēng)性締約方式訂立的合同；交易場(chǎng)所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場(chǎng)所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時(shí)間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。
七、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋〔2004〕14號(hào)，自2005年1月1日起施行）
第1條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
第4條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
第5條 承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。
八、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（法釋〔2018〕20號(hào)，自2019年2月1日起施行）
第3條 建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。
第4條 缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
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