[ 董振宇 ]——(2021-4-25) / 已閱4522次
為什么今天把這件事提出來？因為4月20日騰訊網(wǎng)的一則新聞——《在河北數(shù)百畝耕地被強制種樹后續(xù)：樹苗被連根拔掉 限三天內(nèi)拔完》。https://new.qq.com/rain/a/20210421A0A7UL00
這說明什么？說明有關(guān)行政機關(guān)不清楚自己的權(quán)限，這個問題比較普遍。深一步考慮，法律顧問沒有盡到職責(zé)。律師如果對法律適用的邊界模糊，即便案件存在問題“閱卷”時也發(fā)現(xiàn)不了。并非所有律師都適合辦理刑事案件。被告人找到一個適合的律師是幸運；律師碰上一個對胃口的案子也是幸運。
（2）仔細審視被告人行為，界定法律意義
如屈某涉嫌尋釁滋事案（一審免除刑事處罰）中：屈某進屋告訴大家“王某和別人嚷嚷起來了，出去看看”。結(jié)果人出去就打起來了。我是這樣評價的：
意思聯(lián)絡(luò)行為應(yīng)具備以下條件：
①將自己的犯罪意圖傳達給他人，使他人認識到他們將一起實施什么犯罪行為。
②使他人產(chǎn)生犯意、決意參加該種犯罪行為。
屈某進歌廳房間只是想叫人勸一下�！巴跄澈蛣e人嚷嚷起來了，出去看看”是一種報道性語言，僅僅是說明了發(fā)生了一個現(xiàn)象，并沒有指使、提議、唆使、慫恿其他被告人去毆打他人的含義，所表達的不是犯罪意圖。也不能使他人產(chǎn)生要實施犯罪的認識和決意。因歌廳房間里正唱歌，人聲雜亂，事實上，段某根本沒有聽清屈某說的是什么，齊某只看到屈某揮了揮手。因此，被告人屈某與其他人沒有意思聯(lián)絡(luò)。
2. 對證據(jù)進行深入剖析
如梁雪靜律師辯護張某涉嫌故意傷害案，對大量證據(jù)進行了深入詳盡分析，并且多次到案發(fā)地實地察看。二審發(fā)回重審后法院撤訴。以對鑒定意見質(zhì)證意見為例：
法大法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所2018年5月21日出具的司法鑒定意見與案件待證事實（確定馬某右膝內(nèi)側(cè)損傷致傷方式）沒有對應(yīng)的關(guān)聯(lián)性，鑒定方法不具有科學(xué)性，對本案待證事實沒有證明力，不具有可采信。理由：
（1）本案待證事實是確定馬某右膝內(nèi)側(cè)損傷致傷方式是什么。它要求在多種的可能的、不確定的致傷方式中，確定是哪一種具體的方式造成了馬某右膝內(nèi)側(cè)損傷，是建立一種必然的、唯一的、具有排他性原因與結(jié)果聯(lián)系。鑒定需要回答的問題是：①馬某右膝內(nèi)側(cè)損傷是不是踢踹造成的？②為什么肯定就是踢踹造成的而不是別的方式是造成的？這種必然因果聯(lián)系是怎樣建立的？③其他可能的致傷方式是怎么排除的？④馬某右膝下外傷——淤青程度、面積、輪廓等能否區(qū)分是踢踹形成，還是跪地形成的？這種區(qū)分準(zhǔn)確性概率是多少。⑤上述工作科學(xué)技術(shù)原理是什么？
法大法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所2018年5月21日出具的司法鑒定書質(zhì)證意見顯然沒有解決上述問題。
（2）法大法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所將鑒定任務(wù)“確定馬某右膝內(nèi)側(cè)馬某右膝內(nèi)側(cè)損傷致傷方式”偷換成“踢踹是否可以形成”，所給出的鑒定意見與本案待證事實無關(guān)聯(lián)性。
（3）該鑒定意見“踢踹可以形成”，沒有排除其它造成馬某右膝內(nèi)側(cè)損傷可能性。從淤青位置、面積、形狀判斷，不能排除運動中膝關(guān)節(jié)扭曲、跪在地上形成（辯護意見詳細論證）。
3. 將案件劃分為若干發(fā)展階段，精細化分析
如我與李芳律師共同辯護的聚眾斗毆案（宣判無罪），崔某等四人綁架案死刑復(fù)核（催改判死緩，限制減刑）都是運用了這種方法。這兩個案子都是不公開審理的案子。
（四）律師閱卷關(guān)注點——無罪辯護路徑
從人民法院宣告無罪案件因素分析，人民法院做出無罪判決的情況下有兩類：第一類是確定無罪，即依據(jù)法律規(guī)定認定被告人無罪，表現(xiàn)在指控的具體犯罪構(gòu)成要件欠缺。第二類是因證據(jù)不足、指控犯罪不能成立宣告無罪⑥�，F(xiàn)宣告無罪案件的因素摘錄如下：
1.法定無罪因素
以下是司法實踐中有關(guān)法定無罪的具體情形
（1）客觀方面不符合
（2）主觀方面不符合
（3）主體方面不符合
（4）客體不符合
（5）主客觀方面均不符
（6）因情節(jié)顯著輕微而宣告無罪
2.證據(jù)不足宣告無罪的因素
（1）關(guān)鍵證據(jù)取得程序違法或有重大瑕疵
①刑訊逼供是證據(jù)不足無罪案件被告人的常見理由，也是導(dǎo)致錯案發(fā)生的重要因素
②辨認程序違法
③鑒定方面存在問題比較突出
（2）定罪證據(jù)達不到確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)
①缺少物證、書證，言詞證據(jù)之間相互矛盾
②認定被告人是否事實指控的犯罪行為證據(jù)不足
③構(gòu)成犯罪所有要求的法定結(jié)果的證據(jù)不足
④認定被告人的行為與被害人的損害存在刑法意義上因果關(guān)系證據(jù)不足
⑤確定被害人或被害人死亡時間的證據(jù)不足
⑥無法排除第三人作案可能
4. 出現(xiàn)新事實、新證據(jù)導(dǎo)致定罪缺乏依據(jù)
(五）律師閱卷成果
在閱卷過程中制作摘要和圖表，便于比較、分析。撰寫質(zhì)證提綱、辯護意見草稿。摘要、圖表還可以直接運用到辯護意見中直觀地說明某一問題。如在張某詐騙案中繪制資金流轉(zhuǎn)關(guān)系圖，崔某綁架案中則繪制了四名被告人在案件不同發(fā)展階段的行為和作用的比較表格。
閱卷、寫作、研究相關(guān)資料，反反復(fù)復(fù)交替進行，幫助深層思考、錘煉語言，使表達更精準(zhǔn)。辯護意見滿意后，撰寫發(fā)問提綱。質(zhì)證提綱、辯護意見、發(fā)問提綱要通盤考慮，注意整體發(fā)力。
注釋：
①王勇，江蘇省蘇州市人民檢察院黨組成員、副檢察長《閱卷之要在于“找”》 最高人民檢察院公眾號 2020-12-16，來源：檢察日報
②董斌，福建省人民檢察院檢委會委員、第三檢察部主任《閱卷的核心在于“審” 》 尚權(quán)刑辯學(xué)院公眾號 2021-3-22， 來源：檢察日報
③田文昌、陳瑞華對著《刑事辯護的中國經(jīng)驗》P185， 2013年6月第一版
④馬前進著《偵查思維中的推理方法》P15，2017年 中國法律出版社出版
⑤馬前進著《偵查思維中的推理方法》P31，2017年 中國法律出版社出版
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