[ 王瑜 ]——(2004-7-11) / 已閱11881次
軟件法律保護(hù)
作者：王瑜，13601113414
一、軟件法律保護(hù)的一般模式
知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是一項(xiàng)古老的制度，但是軟件卻是在上世紀(jì)60年代才出現(xiàn)的，作為一種新型的智力產(chǎn)品，用什么方式進(jìn)行保護(hù)，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護(hù)，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權(quán)保護(hù)對(duì)象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權(quán)法，確認(rèn)軟件適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。也有的國家綜合著作權(quán)和專利法的內(nèi)容制訂獨(dú)特的軟件保護(hù)制度，用著作權(quán)法保護(hù)軟件基本成為世界通例。
現(xiàn)在，有些國家又開始用《專利法》保護(hù)軟件，美國、日本、歐洲等發(fā)達(dá)地區(qū)已經(jīng)開始重新修改各自的專利審查指南，增補(bǔ)了許多有關(guān)商業(yè)方法軟件發(fā)明的審查指導(dǎo)意見，三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關(guān)注和討論軟件發(fā)明的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，即專利審查的第二道門檻：專利三性的問題。歐盟委員會(huì)批準(zhǔn)了對(duì)歐盟軟件專利指令進(jìn)行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請(qǐng)軟件專利鋪平了道路。
目前存在的軟件法律保護(hù)方式各有利弊。軟件的法律保護(hù)途徑應(yīng)當(dāng)和軟件的法律本質(zhì)相適應(yīng)。為此，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和一些國家都曾對(duì)軟件保護(hù)進(jìn)行過單獨(dú)立法的嘗試。應(yīng)該說單獨(dú)立法保護(hù)軟件符合軟件本身的特點(diǎn)，是未來立法的必然趨勢。
二、在我國現(xiàn)有法律體系下，尋求軟件法律保護(hù)的最大化
在我國軟件主要適用著作權(quán)法保護(hù)�！吨鳈�(quán)法》第三條直接將軟件作為作品的一個(gè)類型加以保護(hù)，《軟件保護(hù)條例》也是根據(jù)著作權(quán)法來制訂的。但是并不排除軟件可以適用其他法律來保護(hù)。目前，對(duì)軟件的保護(hù)途徑大致有《著作權(quán)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競爭法》、等。
（一）著作權(quán)法保護(hù)
著作權(quán)法保護(hù)軟件是軟件保護(hù)的主要方式，一般來說取得著作權(quán)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性，但是獨(dú)創(chuàng)性的要求非常之低，幾乎可以認(rèn)為只要是自行開發(fā)的軟件都可以認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性，我們可以這樣說，在我國幾乎任何獨(dú)立開發(fā)的軟件都可以受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。
著作權(quán)法保護(hù)軟件具有下列優(yōu)點(diǎn)：著作權(quán)是自動(dòng)取得的，一旦完成，不管是否發(fā)表即享有著作權(quán)，不需要經(jīng)過任何的申請(qǐng)，沒有任何的審批程序。
《著作權(quán)法》最初是為保護(hù)文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)作品，而不是為保護(hù)非常具有實(shí)用性的軟件設(shè)定的。因此，采用著作權(quán)法保護(hù)軟件難免會(huì)有先天性的不足：
1．著作權(quán)法只保護(hù)形式不保護(hù)思想內(nèi)容，體現(xiàn)在軟件上，只保護(hù)軟件的源程序及文檔，不保護(hù)軟件的算法及處理問題構(gòu)思和方法，而軟件的精華和價(jià)值卻主要體現(xiàn)在算法及處理問題的構(gòu)思與方法上。著作權(quán)法只保護(hù)形式，這就使得人們用同一思想?yún)s用不同的程序語言和運(yùn)算技巧編制同一運(yùn)行環(huán)境下實(shí)現(xiàn)同一功能的程序的行為無法被認(rèn)定為侵權(quán)；
2．著作權(quán)法禁止他人非法復(fù)制著作權(quán)作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作運(yùn)用。軟件開發(fā)的目的在于投入操作過程，其價(jià)值不在于翻閱、瀏覽、欣賞，而恰恰在于實(shí)施。所以，在此意義上，軟件相當(dāng)于科技成果而非作品，就此而言，著作權(quán)法保護(hù)軟件既無力又勉強(qiáng)。
（二）專利法保護(hù)
專利法保護(hù)內(nèi)容而不保護(hù)形式，這正好與著作權(quán)法形成互補(bǔ)，著作權(quán)法不能保護(hù)的軟件算法及思想內(nèi)容，正好是專利法保護(hù)的內(nèi)容。
軟件一經(jīng)授予專利，保護(hù)程度相當(dāng)高，開發(fā)者對(duì)其享有獨(dú)占性，他人不得利用該項(xiàng)軟件產(chǎn)品的設(shè)計(jì)原理和有關(guān)技術(shù)。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個(gè)專利雷區(qū)，只有支付專利費(fèi)才能開發(fā)軟件，擁有專利權(quán)的軟件僅僅依靠專利許可證的發(fā)布就可以獲得盈利。
適用專利法保護(hù)軟件注意的問題
1．并不是所有的軟件都可以取得專利法的保護(hù)，取得專利保護(hù)需要符合比較嚴(yán)格的條件，即“三性”：新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性，大多數(shù)軟件具備不了新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的特點(diǎn)，即是大多數(shù)的軟件是不可以申請(qǐng)專利的，不適用專利法的保護(hù)；
2．申請(qǐng)專利需履行復(fù)雜的手續(xù)，審批需要兩三年的時(shí)間，對(duì)市場生命周期比較短的軟件是不適合的；
3．申請(qǐng)專利是需要支付費(fèi)用的，而且獲得專利權(quán)后，每年還需要支付一定的費(fèi)用，對(duì)于經(jīng)濟(jì)價(jià)值不高的軟件也不太適合；
4．申請(qǐng)專利，其技術(shù)材料是對(duì)外公開的，對(duì)軟件而言是要開放源代碼的，這對(duì)開發(fā)者來說是極不愿意的。
（三）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)
反不正當(dāng)競爭法保護(hù)軟件權(quán)利，主要是通過保護(hù)軟件中的商業(yè)秘密來實(shí)現(xiàn)的。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。軟件中往往包含著開發(fā)者的一些發(fā)明創(chuàng)造、技術(shù)訣竅和關(guān)鍵信息，開發(fā)者采取了保密措施，則該軟件就成為商業(yè)秘密而受法律保護(hù)。
采取商業(yè)秘密來保護(hù)軟件有如下優(yōu)勢：1、商業(yè)秘密的保護(hù)范圍比較寬泛，它既保護(hù)軟件的表現(xiàn)形式，又保護(hù)軟件的算法及思想內(nèi)容；2、不需要辦理登記手續(xù)，不需要支付費(fèi)用；3、保護(hù)期限是不受限制的。
對(duì)于正在開發(fā)的軟件極適合商業(yè)秘密來保護(hù)，對(duì)于向特定客戶專門開發(fā)的軟件適合可以通過在軟件使用許可合同中約定商業(yè)秘密保護(hù)。對(duì)大批量銷售的軟件，這種保護(hù)方式很難行得通。
商業(yè)秘密要求權(quán)利人必須采取了保密措施才能構(gòu)成商業(yè)秘密，保密措施很多，只要體現(xiàn)在對(duì)內(nèi)和對(duì)外方面，對(duì)內(nèi)部員工要求簽定保密協(xié)議/競業(yè)限制協(xié)議，對(duì)外部接觸軟件者或用戶提出保密要求、要求承擔(dān)保密義務(wù)等。
（四）其他方式
其他方式包括商標(biāo)法保護(hù)，海關(guān)保護(hù)等這里不詳談。
軟件具有多重屬性，既是作者的思想表達(dá)方式(即作品)，又是一項(xiàng)技術(shù)方案。它既有作品的“文學(xué)性”，又具有工業(yè)產(chǎn)品的“實(shí)用性”，軟件的這些屬性絕不是對(duì)立的、相互排斥的。正因?yàn)檐浖旧磉@種法律本質(zhì)的多元性，使其適用著作權(quán)法、專利權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系的保護(hù)，這些保護(hù)措施可以單獨(dú)使用也可以重疊使用，對(duì)于軟件制造商，軟件保護(hù)越多，其獲得的商業(yè)將更多。
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