[ 周沂林 ]——(2004-7-12) / 已閱23453次
由此，我認(rèn)為：司法公正的前提固然是司法獨(dú)立，但司法獨(dú)立絕非僅僅取決于制度的安排或憲法條文的規(guī)定，更重要的可能是司法職業(yè)共同體有力量“獨(dú)立”，而在我國(guó)這樣一個(gè)非“歐陸”的“大陸法系”國(guó)家，這支“獨(dú)立力量”的建立有賴于司法中心主義。
二 司法的中央集權(quán)
普通法是王室法庭的產(chǎn)物。在諾曼王朝統(tǒng)治前，英國(guó)的司法十分混亂，有教會(huì)法庭，郡法庭，百戶邑法庭，等等，在世俗領(lǐng)域沒(méi)有統(tǒng)一的中央司法。為了加強(qiáng)對(duì)整個(gè)王國(guó)的有效控制，國(guó)王采取的辦法就是司法的中央集權(quán)化。密爾松指出：“普通法是在英格蘭被諾曼人征服后的幾個(gè)世紀(jì)里，英格蘭政府逐步走向中央集權(quán)和特殊化的進(jìn)程中，行政權(quán)力全面勝利的一種副產(chǎn)品。”（6）
司法的中央集權(quán)開(kāi)始于政府的巡視，首先是國(guó)王自己的巡視。據(jù)說(shuō)這種巡視的習(xí)慣可以追蹤到諾曼人的歷史。國(guó)王巡視的出發(fā)點(diǎn)當(dāng)然是關(guān)心他對(duì)王國(guó)的有效控制，所不同的是，“與他在一起的是一個(gè)完全符合法院一詞意義的司法機(jī)構(gòu)。這種御前司法機(jī)構(gòu)慢慢發(fā)展為王室法院，它是一個(gè)既獨(dú)立于國(guó)王本人，又獨(dú)立于其朝臣的常設(shè)法院，主要是關(guān)注普通的民事訴訟�！保�7）早期的巡視活動(dòng)是行政和司法合一的。行政主要是收稅和考察地方官員；司法則是將國(guó)王的“恩惠”直接施與普通民眾。
這種直接施恩顯然頗得民心，但卻不穩(wěn)定。于是“從1178年開(kāi)始，亨利二世挑選了兩名教士、三名俗界人士常駐威斯敏斯特，聽(tīng)審?fù)鯂?guó)境內(nèi)的爭(zhēng)訟”。（8）著名的英國(guó)法律史學(xué)大師梅特蘭對(duì)亨利二世的評(píng)價(jià)極高：“他沒(méi)有頒布法典，我們甚至可以懷疑他是否發(fā)布過(guò)任何可稱之為實(shí)體法規(guī)則的東西�！保�9）那貢獻(xiàn)何在？貢獻(xiàn)在于將整個(gè)英國(guó)法得以集中化和統(tǒng)一化，而采用的方法是：“通過(guò)建立由專業(yè)法官組成的長(zhǎng)期穩(wěn)定的法庭，通過(guò)經(jīng)常向地方派出巡回法官，通過(guò)引進(jìn)陪審制和令狀制�！保�10）
更有意味的是，英國(guó)司法的中央集權(quán)化并非全靠王權(quán)的力量，而是在相當(dāng)程度上依靠的是王室法官的杰出智慧，通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)獲得司法管轄權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。例如，通過(guò)在訴訟程序上設(shè)置當(dāng)事人的選擇權(quán)來(lái)獲得司法管轄權(quán)，通過(guò)法律擬制、各種令狀來(lái)獲得司法管轄權(quán)，等等。我們?cè)谶@一歷史過(guò)程中清楚地看到了政權(quán)、教會(huì)、領(lǐng)主、貴族、習(xí)俗等各種力量與人類理性和司法技術(shù)的較量。最終，司法的集權(quán)化和統(tǒng)一化形成了普通法，即王室法院的習(xí)慣法。
我國(guó)司法現(xiàn)實(shí)的突出問(wèn)題就是適用法律的不統(tǒng)一，類似的案件得不到類似的處理，地方主義盛行。最高法院將法律實(shí)施的統(tǒng)一化努力主要放到了司法解釋的制定上，但這些解釋無(wú)論怎樣具體、明確，仍然是還需要“解釋”的法條。最高法院似乎總在等待司法改革的全面展開(kāi)，而這是中央的事情，自己是不能越權(quán)的。多年來(lái)，我從未看到最高法院在向人大的工作報(bào)告中對(duì)自身作為“最高”的審判機(jī)關(guān)在當(dāng)時(shí)有什么應(yīng)盡的職責(zé)和社會(huì)功能作全面的闡述。例如司法的中央集權(quán)化在我國(guó)現(xiàn)階段有無(wú)必要？如有必要應(yīng)該采取什么措施？在現(xiàn)行體制和法律框架內(nèi)我們能作什么？
我注意到了最高法院準(zhǔn)備派出巡視組“下訪”的消息。這無(wú)疑是一個(gè)加強(qiáng)中央司法權(quán)的積極的措施。其現(xiàn)行法律依據(jù)是審判監(jiān)督程序，黨內(nèi)章程則是紀(jì)律檢查。至于將來(lái)的實(shí)際效果如何，現(xiàn)在并不清楚。但我們完全應(yīng)該持積極態(tài)度。
對(duì)全國(guó)司法統(tǒng)一更有意義的可能是創(chuàng)立有拘束力的判例。其法律依據(jù)是司法解釋。司法解釋是法律賦予最高法院的權(quán)力，如何解釋、采取什么形式解釋是最高法院“自身”的事情。判例作為一種解釋形式應(yīng)該不成問(wèn)題，而且這種解釋是活生生的，容易為人理解和遵循。我們實(shí)際上已經(jīng)在借鑒普通法上的一些制度，例如抗辯制等當(dāng)事人主義的做法（舉證制的現(xiàn)行立法依據(jù)不足），而現(xiàn)在應(yīng)該研究有限制地采用判例制度，即只由最高法院確定并發(fā)布有拘束力的判例，這些判例可以象司法解釋一樣直接被援引。
三 司法技術(shù)
司法人員需要專業(yè)化，這似乎已沒(méi)有什么爭(zhēng)論�！斗ü俜ā泛退痉殬I(yè)資格考試制度的建立已經(jīng)說(shuō)明我們承認(rèn)了司法職業(yè)的特殊性和專業(yè)性。問(wèn)題在于，這個(gè)所謂特殊職業(yè)的專業(yè)性究竟指的是什么？對(duì)此，我們并非有統(tǒng)一和較深的認(rèn)識(shí)。
我曾對(duì)人說(shuō)，法律很難學(xué)。因?yàn)闆](méi)有哪個(gè)學(xué)科具有它這樣的、同時(shí)在兩個(gè)層面，即理論和技術(shù)上都異常高深和艱難。在理論層面，它的思考是哲學(xué)性的，有其自身的終極關(guān)懷問(wèn)題；而在技術(shù)方面，則幾乎比任何領(lǐng)域的工程技術(shù)還要難以體會(huì)和把握，甚至許多從事了幾十年司法工作的法官、律師和大學(xué)的法學(xué)教授們對(duì)此根本沒(méi)有感覺(jué)。人們關(guān)注的是法律知識(shí)，而不是法律的理論和技能。這不是中國(guó)的法律人無(wú)能，而是制度使然。
在普通法的歷史中，我們可以看到英國(guó)法官精湛的司法技術(shù)。許多具體技術(shù)如令狀、擬制、規(guī)避、推定等這里不予細(xì)述，只從總體上來(lái)看一下這個(gè)司法技術(shù)究竟是什么，以及它本身的重要性。
美國(guó)的考文在其著名論文《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》中提到了英國(guó)亨利六世時(shí)的大法官約翰?福蒂斯丘的《英國(guó)法禮贊》有一個(gè)獨(dú)特的貢獻(xiàn)，這就是“關(guān)于法律具有職業(yè)神秘性的思想，即法律乃法官和律師界的特殊科學(xué)�！�。一般人具備的法律知識(shí)，“都是而且只能是表面化的，如同他們所具有的‘關(guān)于信仰、愛(ài)戴、仁慈、圣禮和上帝的戒律’的知識(shí)一樣，他們把那些‘關(guān)于上帝的其他神秘知識(shí)留給主持教會(huì)的人�！�。福蒂斯丘還通過(guò)書(shū)中設(shè)計(jì)的一名對(duì)話者（大法官）對(duì)國(guó)王說(shuō)：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個(gè)法官需要花二十年的時(shí)光來(lái)研究，才能勉強(qiáng)勝任。”
一百三十年后，考文敘述道，上述設(shè)想的場(chǎng)面隆重上演了。 1606年的一天，柯克大法官針對(duì)詹姆士一世國(guó)王認(rèn)為法律是基于理性的，他本人和法官一樣，也都具有理性，因而有資格親自審案的觀點(diǎn)給予公然反駁：“-----訴訟并不是依自然理性來(lái)決斷的，而是依人為理性和法律的判斷來(lái)決斷的；法律乃一門(mén)藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，才能獲得對(duì)它的認(rèn)知�！保�11）
這里出現(xiàn)了“自然理性”和“人為理性”的區(qū)別。后者顯然就是外行難以琢磨的、神秘的司法判斷技術(shù)。所謂“人為理性”，就是一種司法技術(shù)理性，它建立在法律職業(yè)者特有的一種思維模式和判斷藝術(shù)上。這里的要點(diǎn)是：忠于法律和正義的觀念，在程序中思維，解釋的方法和能力，嚴(yán)密的邏輯推理，經(jīng)驗(yàn)的判斷，歷史的、習(xí)慣的、和社會(huì)發(fā)展之間的價(jià)值抉擇，等等。只有具備這些司法技術(shù)理性，才能保證司法的一致性和確定性。在普通法中，由于沒(méi)有成文法典，所以司法技術(shù)的重要性更為突出，而法官和律師在長(zhǎng)期的司法生涯中也更容易受到司法技術(shù)的熏陶。
在司法推理的技術(shù)方面，普通法給了我們更多的啟示。從邏輯學(xué)上說(shuō)，人們大致有個(gè)傾向性但并非準(zhǔn)確的看法：大陸法的司法推理用的是演繹；普通法則是歸納。即大陸法是從一般的法條出發(fā)，演繹出具體案件的判決；而普通法則是從具體案件出發(fā)，歸納出可以適應(yīng)其它案件的一般規(guī)則和原則。有人說(shuō)，中國(guó)之所以采用大陸法，是因?yàn)橹袊?guó)的傳統(tǒng)思維模式是演繹的。我不討論這個(gè)說(shuō)法是否有據(jù)，只想指出在司法技術(shù)上，經(jīng)驗(yàn)高于邏輯。12因此，基于經(jīng)驗(yàn)的歸納推理絕不能漠視。演繹和歸納都是推理，方向不同而已。當(dāng)已知的判斷是不成立或不確定時(shí)，邏輯本身也就不正確。所以推理結(jié)論往往需要反復(fù)驗(yàn)證，即事實(shí)上演繹和歸納會(huì)相互轉(zhuǎn)化，而轉(zhuǎn)化的中介就是類比。普通法的判例法性質(zhì)決定了類比推理在其司法技術(shù)中的重要性，從而給了我們更多的啟示。
有趣的是，作為西方理性研究的大師馬克斯?韋伯也認(rèn)為普通法比起羅馬法以及大陸法理性化程度低，但由于無(wú)法解釋英國(guó)資本主義的成功發(fā)展而陷入了學(xué)界稱之為韋伯社會(huì)理論的“英國(guó)法問(wèn)題”的困境。由此我深感人們對(duì)普通法產(chǎn)生困惑不足為怪。普通法的理性是司法理性。與立法理性不同，司法理性是一種在司法程序中產(chǎn)生的技藝?yán)硇浴＿@種技藝?yán)硇越?jīng)過(guò)“無(wú)數(shù)偉大的博學(xué)之士一再去蕪取精，完善而成。……沒(méi)有人，出于他自己私人的理性，能夠比法律更有智慧，因?yàn)榉墒峭晟频睦硇�。”�?3）在一個(gè)只具備立法理性的人看來(lái)，系統(tǒng)化的法典應(yīng)當(dāng)是萬(wàn)能的，疑難案件的產(chǎn)生是法律的漏洞和缺陷，改革的方向是進(jìn)一步地系統(tǒng)化立法。而在司法理性看來(lái)，生活本身的不完滿是疑難案件必然產(chǎn)生的前提，不存在一個(gè)“放之四海而皆準(zhǔn)”的系統(tǒng)規(guī)則。為了保持法律實(shí)施的“一貫性”和法律與生活同步的活力，法官必須具備在疑難案件審理中具有特殊作用的法律推理過(guò)程中彰顯的司法技術(shù)。
四、律師公會(huì)
據(jù)李紅海的研究，梅特蘭對(duì)于英國(guó)律師公會(huì)的歷史作用給予了極大關(guān)注：“我們很懷疑究竟是什么東西在羅馬法復(fù)興的浪潮中拯救了英國(guó)法？中世紀(jì)英格蘭最有特色的不是議會(huì)，因?yàn)樵跉W洲大陸，各階層的民眾大會(huì)隨處可見(jiàn)；也不是陪審團(tuán)，因?yàn)檫@東西是慢慢在法國(guó)衰落下去的；而是律師公會(huì)以及在其中講解的判例報(bào)告，因?yàn)樵谄渌胤轿覀兒茈y發(fā)現(xiàn)類似的東西……我認(rèn)為，在那樣一個(gè)書(shū)籍并未普及的年代，很難設(shè)想有什么更合適的制度能夠比這種強(qiáng)迫每一位律師前來(lái)通過(guò)聽(tīng)取知名法律家公開(kāi)演講而接受法律教育的方式更能建立和強(qiáng)化一種法律的傳統(tǒng)。”（14）
歷史學(xué)家公認(rèn)：律師在整個(gè)歐美現(xiàn)代化的進(jìn)程中發(fā)揮了重要作用。而在這一點(diǎn)上，英國(guó)更為突出。我前面已經(jīng)提到英國(guó)的法律職業(yè)共同體是一支獨(dú)立的政治力量，其強(qiáng)大到足以對(duì)抗王權(quán)的程度，成為一種“憲政”的力量。
由于普通法的司法的真正困難，理性化、專業(yè)化就是必然的要求，因?yàn)榉彩侨菀椎氖虑椴恍枰獙I(yè)化。例如中國(guó)的司法，更多的考慮是化解具體糾紛，而不是法律的實(shí)施，所以什么人都可以當(dāng)法官。現(xiàn)在我們承認(rèn)并要求法官專業(yè)化，但如果不轉(zhuǎn)變司法理念，不增加審判困難（例如必須要求疑難案件的判決書(shū)充分論證判決理由），我們?nèi)匀徊荒苄纬烧嬲膶I(yè)化。
而普通法制度卻是真正要求專業(yè)化的，并且這種專業(yè)化是一種極難把握的特殊技術(shù)。這種技術(shù)的傳授很難以概念、邏輯或理論進(jìn)行，而要靠經(jīng)驗(yàn)式的運(yùn)用和練習(xí)進(jìn)行。所以我們?cè)谟?guó)的律師公會(huì)中看到的是師徒式的傳授教育。這使我聯(lián)想到戲曲尤其是京劇教育的師徒方式，這種方式一是拜師，二是學(xué)習(xí)的方法是完整地、一出一出戲地學(xué)，如此才能領(lǐng)悟師傅技藝中唱、念、做、打等全部基本功的神韻。司法理性既然是一種技藝?yán)硇�，也必須是完整地一個(gè)一個(gè)地研讀判例才能逐漸“窺其堂奧”。早期的英國(guó)律師公會(huì)如此，現(xiàn)代的英美大學(xué)仍以判例教學(xué)為重，更有啟示意義的是日本的司法研修制度。我們常說(shuō)，我國(guó)的法律是抄日本，日本是抄德國(guó)，所以中日都是大陸法系�？扇毡救藳](méi)我們那么傻，它是真抄，兩大法系都抄。它非常清楚法制運(yùn)作中司法的作用，也非常明白司法理性的技藝性，所以它將大學(xué)法律專業(yè)畢業(yè)后擬從事司法職業(yè)并通過(guò)司法考試的人再集中到司法研修所進(jìn)行嚴(yán)格培訓(xùn)，而這種培訓(xùn)也是師徒式的、經(jīng)驗(yàn)式的、判例式的，而考試的關(guān)鍵內(nèi)容就是起草實(shí)際案例的判決書(shū)。（15）
我這里不是想討論法律教育問(wèn)題，而是想指出英國(guó)律師公會(huì)之所以成為一個(gè)強(qiáng)大的組織，其根本原因在于它是由一群具備特殊理性的人士組成。一方面理性本身就是強(qiáng)有力的；另一方面，這構(gòu)成了法律職業(yè)共同體高度自主性的基礎(chǔ)，而由于技藝?yán)硇缘膸熗绞絺魇诜绞接质沟寐蓭煿珪?huì)具有嚴(yán)格行會(huì)意義上的封閉性�！奥啥鴥�(yōu)則仕”，即法官來(lái)源于優(yōu)秀律師，而優(yōu)秀法官則必然是律師公會(huì)的師傅。從學(xué)徒到律師（律師也分為出庭律師和事務(wù)律師），從律師到法官（法官更有層次），無(wú)論社會(huì)身份怎么變都保持律師公會(huì)的成員。行會(huì)式的自治性和封閉性特別強(qiáng)調(diào)紀(jì)律和職業(yè)道德，同時(shí)不僅在業(yè)務(wù)上而且在生活上（律師公會(huì)有定期的聚餐制）也使成員緊密相連。所有這些，都是英國(guó)律師公會(huì)得以團(tuán)結(jié)和發(fā)展的重要保證，如此它在對(duì)外部社會(huì)的交往中才會(huì)保持強(qiáng)大勢(shì)力，以至有能力實(shí)現(xiàn)真正的司法獨(dú)立。
饒有趣味的是，一開(kāi)始作為王室治理工具的普通法，隨著自身理性化的發(fā)展而異化，最終成為限制王權(quán)的憲法淵源。這在我看來(lái)是理性化的必然，法律進(jìn)化的必然。而羅馬法的法典化是羅馬帝國(guó)走向?qū)Ｖ坪退ヂ涞漠a(chǎn)物，并非理性化的結(jié)晶。（16）
中國(guó)是一個(gè)有憲法而缺乏憲政經(jīng)歷的國(guó)家，國(guó)家和政府在法治的進(jìn)程中占據(jù)主導(dǎo)地位。我們?cè)诮?jīng)濟(jì)體制上最終選擇了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這就必然導(dǎo)致法律上的改革和適應(yīng)，或者說(shuō)我們?cè)诜傻默F(xiàn)代化上又面臨一次選擇的機(jī)遇。西方的兩大法系都可以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但它們又有許多真正的不同。就法律實(shí)施的角度而言，我們更應(yīng)關(guān)注普通法制度，誠(chéng)如我上面介紹的幾個(gè)并非完整的要點(diǎn)。我們的錯(cuò)誤在于，移植西方的法律將可能更適合于“本土資源”的一半丟掉了。我們至今很難理解普通法整合習(xí)慣法和民間法的能力，而這個(gè)能力恰恰是我國(guó)今天最需要的。
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