[ 齊艷銘 ]——(2004-7-16) / 已閱13710次
第三方物流法律詮釋
文/齊艷銘
一、 第三方物流的概念
所謂第三方物流（英文為Third-party logistics，簡稱3PL或TPL），在國外又稱為契約物流（Contractlogistics），是20世紀80年代中期以來在歐美發(fā)達國家出現的概念。國家標準《物流術語》對第三方物流所下的定義是：由供方與需方以外的物流企業(yè)提供物流服務的業(yè)務模式。
根據定義，第三方物流主要由以下兩個要件構成：第一，主體要件。即在主體上是指“第三方”，表明第三方物流是獨立的第三方企業(yè)，而不是依附于供方或需方等任何一方的非獨立性經濟組織。第二，行為要件。即在行為上是指“物流”，表明第三方物流從事的是現代物流活動，而不是傳統(tǒng)意義上的運輸、倉儲等。
二、 第三方物流的法律特征
通過分析第三方物流的概念，可以看出企業(yè)自營物流屬于企業(yè)內部的管理范疇，只有獨立的第三方物流才在物流經營過程中形成了以提供物流服務為內容的權利義務關系。按照法律關系的分類，它屬于平等主體之間的商事法律關系，因而屬于我國商法（Commercial law）調整的范疇。以下將從法律的角度對第三方物流作為商主體和商行為等兩個方面所表現出來的特征做一闡述：
（一） 第三方物流企業(yè)的法律特征（商主體特征）
1、 第三方物流企業(yè)是獨立的商法人
第三方物流企業(yè)是依據公司法等商事法律注冊成立，享有權利并承擔義務的獨立法人，這一點是其與企業(yè)內部物流事業(yè)部的根本區(qū)別。生產企業(yè)內部物流事業(yè)部的核心任務是立足企業(yè)內部，為企業(yè)的采購、生產、銷售、回收等活動提供物流支持。物流事業(yè)部的經營特點決定了其在法律上不必然具有法律主體資格。而第三方物流企業(yè)須立足市場，面向社會眾多客戶提供物流服務，其獨立享有權利、獨立承擔義務并獨立承擔責任的特點決定了在法律上必須賦予其獨立的法人資格。
2、 第三方物流企業(yè)的設立呈現出行政許可主義的色彩
從我國公司法規(guī)定來看，我國公司設立的總趨勢是采取準則主義，即公司設立的必要條件由法律做出規(guī)定，凡具備法定條件的，不必經過國家主管機關批準，就可以設立公司。但在我國部分地區(qū)，第三方物流企業(yè)的設立呈現出行政許可主義的色彩。物流產業(yè)在我國剛剛起步，發(fā)展尚不成熟，政府為避免盲目投資、重復建設，以及貫徹落實政府宏觀層面的物流產業(yè)政策和規(guī)劃，實踐中政府對物流發(fā)展大多采取了積極干預的態(tài)度，這就使得物流企業(yè)在設立過程中表現出濃厚的行政許可主義色彩。
3、 第三方物流內部各成員企業(yè)之間具有關聯關系，并在事實上形成了企業(yè)集團
依靠電子信息技術的支撐，第三方物流成員企業(yè)之間充分共享信息，這就要求彼此能夠互相信任，才能取得比單獨從事物流活動更好的效果。一般來說，第三方物流企業(yè)總部與各成員企業(yè)之間大多采取總分公司、母子公司（全資或控股）等組織模式。從關聯關系來看，總分公司、母子公司均在事實上構成了企業(yè)集團。
4、 第三方物流企業(yè)與大客戶之間是戰(zhàn)略性的物流聯盟（Logistics alliance）關系
第三方物流企業(yè)與大客戶之間所發(fā)生的關系并非偶爾一次兩次的市場交易，在交易維持了一段時期之后，客戶將更加依賴第三方物流。第三方有現成的物流解決方案，這比客戶自己去做顯得更加專業(yè)，所以客戶都非常愿意把物流外包（Outsourcing）出去，從而第三方物流和客戶之間在經濟上就構成了一種不可分割的供應鏈（Supply chain）關系。為保持供應鏈關系的穩(wěn)定，雙方便有可能在法律層面上結成優(yōu)勢互補、風險共擔、合作雙贏的戰(zhàn)略性的物流聯盟。
（二） 第三方物流活動的法律特征（商行為特征）
1、 須以營利性為目的
營利性是商法的特性，同時也是商行為的特性。第三方物流活動作為商行為，就必須以營利為目的。而綠色物流（Environmental logistics）、軍事物流（Military logistics）、災害物流（如SARS疫情、洪水災害期間的物流）等以社會公益或國防利益為目的，企業(yè)物流（Internal logistics）則以為本企業(yè)生產提供物流支持為目的。也正因為此，第三方物流才成為我國商法的調整對象。
2、 須是經營性行為
所謂經營性是指營利行為的連續(xù)性和不間斷性，它表明商主體至少在一段時期內連續(xù)不斷地從事某種同一性質的營利活動，因而是一種職業(yè)性營利行為。第三方物流是經營性行為，表明其與特定時期才會存在的災害物流、軍事物流截然不同。另外，企業(yè)內部的物流事業(yè)部在為本企業(yè)提供物流支持的同時，也可能偶爾對外承接業(yè)務，在一定程度上表現出營利性的特征，但這并不是其核心任務，因而不具有連續(xù)性和不間斷性，所以它并不構成商法意義上的商行為。
3、 須注重商事效率
商事交易的特點之一是商事效益與商事效率緊密相連，只有高效率才有高效益。從第三方物流的實踐來看，高效率主要體現在交易形態(tài)的定型化和交易客體的證券化，前者如標準的物流格式合同，后者如海事運輸中的提單。
4、 公開性與保密性并存
物流行業(yè)的特性決定了信息資源須在第三方物流成員企業(yè)和客戶之間共享，而共享信息說明第三方物流是一種具有公開性的行為。同時，第三方物流須協助客戶解決系統(tǒng)的物流方案，解決方案的過程必然涉及到客戶的經營手段、經營方法以及經營經驗等企業(yè)管理方面的深層次問題，這些經營管理問題往往就是客戶所特有的商業(yè)秘密。因此，第三方物流是公開性與保密性并存的商行為。
5、 違約認定上的嚴格主義
按照合同法，一方未能及時、準確和安全地履約并不當然導致合同當事人訂約目的的落空，因此也不當然構成根本違約。但對于第三方物流，其產業(yè)特性和行業(yè)慣例決定了如果第三方物流企業(yè)未能及時、準確和安全地履約往往導致當事人締約目的完全落空，從而構成根本違約。在司法實踐中已經有諸多案例支持了這一結論。
6、 代理行為的非顯名主義
商事行為的代理人在實施其行為過程中，雖然未表明是為本人（即委托人和被代理人）進行，但其行為對本人和本人的對方當事人仍發(fā)生法律效力，這就是代理行為的非顯名主義。對于第三方物流來講，較好的例子是物流合同中的保險條款。眾所周知，物流活動并不轉移貨物的所有權，所以第三方物流企業(yè)對貨物投保屬于為客戶代理保險的行為，但實踐中第三方物流企業(yè)往往以自己的名義與保險公司訂立保險合同，筆者認為這便是典型的代理行為非顯名主義。代理行為的非顯名主義在合同法上稱為間接代理，其行為的法律效果“首先對間接代理人發(fā)生，然后依間接代理人與本人之間的內部關系，而移轉于本人”。
三、 第三方物流的法律性質
第三方物流屬于新興產業(yè)，在發(fā)展過程中還有很多不成熟的地方，因此對其法律性質的認定不能一概而論。筆者將結合第三方物流的具體經營模式對其進行法律性質上的分析�？v觀第三方物流，其大致遵循了從初級到高級的發(fā)展歷程，但當前并沒有統(tǒng)一的分類標準和固定的運作模式。為方便分析第三方物流的法律性質，筆者將第三方物流的經營模式大致地分為以下幾種：
（一） 初級模式
這種模式表現為：第三方物流企業(yè)接受客戶的委托，根據客戶發(fā)出的指令處理貨物。從表現形式上看，第三方物流企業(yè)是站在自己公司物流業(yè)務經營的角度，接受貨主企業(yè)的委托，以費用加利潤的方式定價，收取服務費。因此，筆者認為這種經營模式與傳統(tǒng)運輸業(yè)、倉儲業(yè)等的區(qū)別不大，只不過是對運輸、倉儲等諸多環(huán)節(jié)按照成本最小化的原則進行了系統(tǒng)集成，其法律性質仍然是運輸、倉儲等合同關系。第三方物流運作過程中諸如分揀包裝、條碼生成、優(yōu)選貨運路線和貨運系統(tǒng)監(jiān)測等物流增值服務，從法律性質上講，屬于運輸、倉儲合同項下的委托合同關系。
目前，我國第三方物流剛剛起步，大多數第三方物流服務均屬于這種經營模式。
（二） 初級模式的變異
我國物流企業(yè)淵源于傳統(tǒng)的交通運輸、倉儲、批發(fā)零售以及貨運代理等行業(yè)，因此，第三方物流在發(fā)展的初級模式上呈現出依托其他各種經營業(yè)態(tài)發(fā)展的特色，其中主要有分銷、代銷、寄售、郵購、展賣、超市零售等。例如，分銷商除了轉移貨物所有權之外，還會向上下游企業(yè)延伸貨物運輸、儲存保管、二次分裝、送貨上門（配送）、代收貨款等物流增值服務，但從根本上說該貨物分銷應該屬于買賣合同法律關系。再例如，倉庫所有者在倉庫租賃合同中同時約定為承租人提供裝卸搬運服務，那么這份合同的性質一部分屬于租賃合同，另一部分則屬于提供裝卸搬運勞務的委托合同。變異了的第三方物流的法律性質，不能簡單地一概而論，這要看合同中的具體約定。這種變異的經營模式表現出我國第三方物流產業(yè)發(fā)展的極不完善性。
（三） 中級模式
這種模式表現為：由貨主以外的專業(yè)企業(yè)代替進行物流系統(tǒng)設計并對系統(tǒng)運營承擔責任的物流形態(tài)。從表現形式上看，第三方物流站在貨主的立場上，以貨主企業(yè)的物流合理化為設計系統(tǒng)和系統(tǒng)運營管理的目標。而且，第三方物流企業(yè)不一定保有物流作業(yè)能力，也就是說可以沒有物流設施和運輸工具，不直接從事運輸、保管等作業(yè)活動，只是負責物流系統(tǒng)設計并對物流系統(tǒng)運營承擔責任，具體的作業(yè)可以采取對外委托的方式由專業(yè)的運輸、倉儲企業(yè)等去完成。
這種經營模式與初級模式的不同主要在于物流系統(tǒng)設計和部分物流作業(yè)外包（Outsourcing）方面。在中級經營模式中，第三方物流企業(yè)的核心競爭力在于物流系統(tǒng)的設計，至于外包的部分作業(yè)是其非核心業(yè)務。因此，筆者認為這種經營模式在物流系統(tǒng)設計方面的法律性質表現為一種提供智力型服務的委托合同關系。至于業(yè)務外包，一般是第三方物流企業(yè)與貨主以外的其他企業(yè)訂立的合同，其法律效果并不當然轉移于貨主；除非業(yè)務外包構成合同法上的間接代理，其法律效果則有可能間接地轉移于貨主。
（四） 高級模式
第三方物流供應商的優(yōu)勢在于運輸和倉儲，但其在跨越整個供應鏈運作及真正整合供應鏈流程方面缺乏相應的戰(zhàn)略專業(yè)技術，因此國外一些成熟的專業(yè)咨詢公司如埃森哲咨詢提出了第四方物流的概念。第四方物流的本義是從集中于倉儲和運輸的提供商（第三方物流提供商）到提供更加集成的解決方案的供應商發(fā)展，所以筆者認為第四方物流是第三方物流高級模式的升級。除了倉儲運輸服務，第四方物流還提供包括供應鏈管理和解決方案、管理變革能力和增值服務，其成功的關鍵是以行業(yè)內最佳的方案為客戶提供服務與技術。筆者認為，第四方物流提供商出具的咨詢報告、管理建議書、解決方案等均是智力型勞動成果，因此在法律關系上仍然屬于合同法上的委托關系。
從表面上看，第三方物流因其經營模式的不同而表現出不同的法律性質。但是，深入分析我們就可以發(fā)現：以提供運輸、倉儲等勞務的運輸合同、倉儲合同是從委托合同中獨立出來的，不過是某種勞務給付的定型化而已；委托合同比運輸、倉儲等勞務類合同更具有包容性，是勞務類合同的基礎合同。業(yè)務外包活動中形成的間接代理關系，其基礎仍然是由委托合同關系確立的。另外，物流條款夾雜于分銷、租賃等合同內，只是在具體的合同中掩蓋物流服務的法律性質，但并不能從根本上改變第三方物流服務的委托合同性質。綜上所述，第三方物流的法律性質可以概括地認為是民商法上的委托合同關系。
很多第三方物流企業(yè)由于不清楚第三方物流的法律性質而在合同談判中處于不利的地位。比如，在當前運輸市場不景氣的背景下，貨主企業(yè)往往提出苛刻的要求：貨物自交由承運人之后，非因貨方原因造成的貨物毀損均應由承運方負責全額賠償。這種約定，對承運方非常不利：其一，貨損原因除貨方和承運方造成外，還可能有不可抗力、第三人侵權等，籠統(tǒng)的約定非因貨方原因造成的貨物毀損均由承運方負責全額賠償對第三方物流企業(yè)是不公平的；其二，承運方投保之后，保險公司往往在貨物賠償方面設置了免陪額，所以，因不可抗力、第三人侵權等造成貨損時，承運方從保險公司取得賠償后，卻要全額賠償貨方，白白遭受了免陪額部分的損失。如果按照第三方物流是委托合同關系的理論來解釋，如遇非承運人原因（免責除外）導致貨損情形，貨方應該承擔風險；承運人投保屬于為貨方保險的委托代理行為，因此保險行為的后果得直接歸于貨方（委托人），保險免陪額部分的損失則應該由貨方（委托人）承擔。
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