[ 郅四清 ]——(2004-7-27) / 已閱35469次
1、監(jiān)護(hù)權(quán)與監(jiān)護(hù)人的概念。我國(guó)現(xiàn)行法律沒(méi)有明確監(jiān)護(hù)權(quán)的概念，有人認(rèn)為，監(jiān)護(hù)權(quán)是對(duì)于不能得到親權(quán)保護(hù)的未成年人和精神病成年人的合法利益實(shí)施管理和保護(hù)的法律資格。但筆者認(rèn)為，我國(guó)目前還不承認(rèn)親權(quán)關(guān)系，所以，監(jiān)護(hù)權(quán)的概念應(yīng)當(dāng)表述為：監(jiān)護(hù)權(quán)是法律賦予特定民事主體享有監(jiān)護(hù)權(quán)利和承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)的一種資格。它包含三層含義：
（1）它是法律賦予的一種資格。因?yàn)楸O(jiān)護(hù)是一種法律制度，監(jiān)護(hù)人的范圍由法律規(guī)定；監(jiān)護(hù)人的設(shè)立以法定程序；監(jiān)護(hù)關(guān)系一經(jīng)確立，當(dāng)事人不得自行變更和解除。由于監(jiān)護(hù)權(quán)是基于親權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利，父母與子女的親權(quán)關(guān)系不能因父母離婚而消滅，監(jiān)護(hù)權(quán)也必然不因此而消滅。因此，夫妻離婚后，子女隨其中一方生活，另一方對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)并不自然喪失；與子女共同生活的一方，也無(wú)權(quán)取消另一方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。
（2）它是法律賦予特定民事主體的一種資格�！睹穹ㄍ▌t》第16條采取列舉的方式規(guī)定了未成年人的監(jiān)護(hù)人的范圍：父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關(guān)系密切的其他親屬朋友；父母所在單位或其住所地村民委員會(huì)、居民委員會(huì)或民政部門。第17條規(guī)定了精神病人的監(jiān)護(hù)人的范圍：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關(guān)系密切的其他親屬或其所在單位或住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門。
（3）它是法律賦予特定民事主體享有監(jiān)護(hù)權(quán)利、承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)的一種資格。
監(jiān)護(hù)權(quán)是父母擁有的權(quán)利，其實(shí)質(zhì)是一種監(jiān)護(hù)資格。而監(jiān)護(hù)人則是履行監(jiān)督保護(hù)職責(zé)的人。根據(jù)監(jiān)護(hù)的特征，監(jiān)護(hù)人必須具有監(jiān)護(hù)能力。筆者認(rèn)為監(jiān)護(hù)能力包括兩層含義，一是監(jiān)護(hù)人必須是完全民事行為能力人；二是必須具有實(shí)際對(duì)未成年人或成年精神病人履行監(jiān)督保護(hù)職責(zé)的能力�？梢�(jiàn)，監(jiān)護(hù)權(quán)與監(jiān)護(hù)人是既相聯(lián)系、又有區(qū)別的兩個(gè)不同概念。監(jiān)護(hù)人可以是一個(gè)，也可以是同一順序中的數(shù)人；有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。因此說(shuō)，凡是監(jiān)護(hù)人必定有監(jiān)護(hù)權(quán)，但有監(jiān)護(hù)權(quán)的人未必就是監(jiān)護(hù)人。
2、對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)和監(jiān)護(hù)人在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。《中華人民共和國(guó)民法通則》第16條第1款規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。”審判實(shí)踐中，人們對(duì)該條地理解往往存在誤區(qū)，認(rèn)為只要是未成年人的父母都是未成年人的監(jiān)護(hù)人。實(shí)際上，父母離婚后，未成年子女往往隨父或隨母一方生活，父或母一方在行使對(duì)未成年人人身權(quán)利的保護(hù)、合法財(cái)產(chǎn)的保管、日常生活的照料、民事行為的代理以及思想品行的教育等監(jiān)督保護(hù)的職責(zé)；而未與未成年子女共同生活的一方，雖然具有監(jiān)護(hù)資格，也即具有監(jiān)護(hù)權(quán)，但由于未與未成年子女共同生活，對(duì)未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益不能進(jìn)行及時(shí)有效地監(jiān)督和保護(hù)，不能行使監(jiān)護(hù)權(quán)，實(shí)際已不能成為法律意義上的“監(jiān)護(hù)人”。承認(rèn)這樣的監(jiān)護(hù)，有悖設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的立法本意。因此，對(duì)《民法通則》第16條第1款的規(guī)定，不能機(jī)械理解，應(yīng)與監(jiān)護(hù)本身的法律涵義和實(shí)際生活中監(jiān)護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)相結(jié)合，即父母離婚后，能夠履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)權(quán)的與未成年子女共同生活的父或母，才是未成年人的監(jiān)護(hù)人；未與未成年人共同生活的一方只具有監(jiān)護(hù)資格（也即監(jiān)護(hù)權(quán)），而不是“監(jiān)護(hù)人”。
3、區(qū)分監(jiān)護(hù)權(quán)與監(jiān)護(hù)人的實(shí)踐意義。由于監(jiān)護(hù)人負(fù)有監(jiān)督保護(hù)之責(zé)，一旦被監(jiān)護(hù)人給他人造成人身或財(cái)產(chǎn)損害，要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。如果將此責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給只有監(jiān)護(hù)權(quán)而未與子女共同生活的一方，顯屬不公。假如李甲與王乙在黑龍江省漠河市結(jié)婚生活，生育一子李丙。后夫妻離婚，未成年人李丙隨父李甲在漠河市生活，王乙改嫁到海南省�？谑�。李丙在與同伴玩耍時(shí)致使他人輕傷，花去醫(yī)療費(fèi)用5萬(wàn)元。那么，應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)此監(jiān)護(hù)責(zé)任？從公平角度來(lái)講，就必須分清監(jiān)護(hù)權(quán)與監(jiān)護(hù)人的區(qū)別。離婚前，未成年子女隨父母共同生活，雙方均是子女的監(jiān)護(hù)人；離婚后，未成年子女往往隨父或母一方生活，父或母一方在行使監(jiān)護(hù)權(quán)，從而稱為監(jiān)護(hù)人；而未與未成年子女共同生活的一方，雖然具有法定監(jiān)護(hù)資格，但由于未與未成年子女共同生活，對(duì)未成年子女的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益不能進(jìn)行及時(shí)有效地監(jiān)管和保護(hù)，不能行使監(jiān)護(hù)權(quán)，也就僅具有監(jiān)護(hù)資格，而不是“監(jiān)護(hù)人”，因而不能承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，否則有失公平。
同時(shí)，根據(jù)我國(guó)民法權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，監(jiān)護(hù)人在承擔(dān)義務(wù)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)享有權(quán)利。一旦監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，如對(duì)被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的用益權(quán)，受到不法侵犯，由誰(shuí)來(lái)主張權(quán)利？顯然，未與子女共同生活的一方，因其雖有監(jiān)護(hù)權(quán)，而不是監(jiān)護(hù)人，所以不能主張這些權(quán)利。
四、婚姻法的立法瑕疵
《中華人民共和國(guó)婚姻法》第23條規(guī)定：“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對(duì)國(guó)家、集體或他人造成損害時(shí)，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)�！痹摋l在1980年《婚姻法》第17條的基礎(chǔ)上作了相應(yīng)修改，雖未明確這就是父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)，但實(shí)質(zhì)上就是有關(guān)“父母對(duì)未成年子女之身體上和財(cái)產(chǎn)上的照顧、教育、保護(hù)、監(jiān)督等權(quán)利義務(wù)”的規(guī)定，也即監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定，是與《民法通則》有關(guān)監(jiān)護(hù)制度相銜接、相一致的。
但是，《婚姻法》在第25條、36條、37條、38條等條款中，卻回避父母對(duì)未成年子女的“監(jiān)護(hù)”的法律事實(shí)，先后使用了“不直接撫養(yǎng)”、“直接撫養(yǎng)”、“一方撫養(yǎng)的子女”等詞語(yǔ)。筆者認(rèn)為，上述條文中的“撫養(yǎng)”一詞，與該條文立法本意不相符，有違撫養(yǎng)的實(shí)質(zhì)含義，表述錯(cuò)誤，甚至自相矛盾。
該法第25條第2款規(guī)定：“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能夠獨(dú)立生活為止�！睆膿狃B(yǎng)的概念和實(shí)質(zhì)內(nèi)容上講，撫養(yǎng)是指父母從物質(zhì)上、經(jīng)濟(jì)上對(duì)未成年子女的供養(yǎng)責(zé)任，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是金錢或物質(zhì)上的“供給”。這種供給，不應(yīng)存在直接或不直接的問(wèn)題。撫養(yǎng)以“不直接”來(lái)修飾，用詞也不確切。該條款的實(shí)際含義應(yīng)理解為：未與非婚生子女共同生活的生父或生母，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能夠獨(dú)立生活為止。而“未與非婚生子女共同生活”的一方，對(duì)子女日常的生活起居不能予以及時(shí)照料，對(duì)子女的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益不能予以有效保護(hù)且不便代理子女參加民事活動(dòng)、行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)，實(shí)質(zhì)是監(jiān)護(hù)問(wèn)題，而不是撫養(yǎng)問(wèn)題。故此，該條款“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母”表述欠妥。
該法第36條第1款規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女�！痹摋l款中的“直接撫養(yǎng)”一說(shuō)，仍然是用詞不確切。該條款的實(shí)際含義應(yīng)理解為：父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論是隨父或母生活，仍是父母雙方的子女。而“隨父或母生活”，父或母一方履行的除撫養(yǎng)義務(wù)外，主要指監(jiān)督和保護(hù)的職責(zé)，也是行使監(jiān)護(hù)權(quán)、承當(dāng)監(jiān)護(hù)人的問(wèn)題。
該法第37條規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，……”因?yàn)楦改副M撫養(yǎng)義務(wù)的主要內(nèi)容就是負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)。既然講子女是“一方撫養(yǎng)的”，就該由該方負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，卻為何又讓另一方再“負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部”？法條本身從字面意義理解自相矛盾，容易使人產(chǎn)生誤解，這顯然不符合立法本意，也不能體現(xiàn)立法的嚴(yán)謹(jǐn)性。
該法第38條第1款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)�！贝藯l是關(guān)于父母對(duì)子女探望權(quán)的規(guī)定。在我國(guó)的婚姻法中首次確立探望權(quán)的制度，是基于現(xiàn)實(shí)生活中隨著離婚率的逐年上升，單親家庭越來(lái)越多，為了保護(hù)子女的健康成長(zhǎng)，減少因父母離婚給子女帶來(lái)的傷害，使離異家庭的子女盡可能地享受父母的關(guān)愛(ài)。國(guó)外立法中，有的已對(duì)父母行使探望權(quán)的原則做了規(guī)定，如美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407條規(guī)定：如法庭在審理后認(rèn)為進(jìn)行探望不會(huì)嚴(yán)重危害子女的身體、精神、道德或感情的健康，可授與無(wú)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方享有合理探望子女的權(quán)利�？梢�(jiàn)，從美國(guó)的立法上，承認(rèn)父母離婚后是由與子女共同生活的一方對(duì)子女進(jìn)行監(jiān)護(hù)。1968年《蘇俄婚姻和家庭法典》第56條規(guī)定：與子女分居的父母一方，有權(quán)與子女來(lái)往。該法典使用“與子女分居”的說(shuō)法。
我國(guó)香港《未成年人監(jiān)護(hù)條例》明文規(guī)定，父母離婚，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護(hù)。一方監(jiān)護(hù)不影響另一方履行撫養(yǎng)義務(wù)和享有探望的權(quán)利�？梢�(jiàn)，我國(guó)香港地區(qū)已明確規(guī)定，父母離婚后，未成年子女確定歸隨其生活的一方監(jiān)護(hù)。而我國(guó)的立法中卻使用了“不直接撫養(yǎng)”的詞語(yǔ)，除了用詞不當(dāng)、有悖撫養(yǎng)的實(shí)質(zhì)含義和立法本意外，還與國(guó)際立法慣例不一致。該條款的含義應(yīng)理解為：離婚后，未與子女共同生活（或未監(jiān)護(hù)子女）的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。同時(shí)，也正因?yàn)椤半x婚后，子女隨一方生活”，也就是由一方在行使監(jiān)護(hù)權(quán)、承當(dāng)監(jiān)護(hù)人時(shí)，另一方才有探望子女的必要。
五、結(jié)論
綜上，《民法通則》設(shè)立監(jiān)護(hù)的法律制度，有利于規(guī)范監(jiān)護(hù)行為，調(diào)整監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而監(jiān)護(hù)的法律事實(shí)，一般都體現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系中。從法律保護(hù)弱者的職能來(lái)講，國(guó)家應(yīng)當(dāng)為父母離異的未成年人提供更加完備的法律制度�！痘橐龇ā芳热灰呀�(jīng)在第23條引入了《民法通則》中的有關(guān)監(jiān)護(hù)的法律原則，就不應(yīng)在本法的有關(guān)條文中回避“監(jiān)護(hù)”子女的法律事實(shí)。為此建議：
（一）將《婚姻法》第25條第2款修改為：“未監(jiān)護(hù)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能夠獨(dú)立生活為止�！�
（二）將《婚姻法》第36條第1款修改為：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母監(jiān)護(hù)，仍是父母雙方的子女�！�
（三）將《婚姻法》第37條修改為：“離婚后，一方監(jiān)護(hù)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，……”
（四）將《婚姻法》第38條第1款修改為：“離婚后，未監(jiān)護(hù)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)�！�
《婚姻法》只有確認(rèn)父、母監(jiān)護(hù)子女的法律事實(shí)，才能更好地與《民法通則》中設(shè)立的監(jiān)護(hù)制度相銜接，以之規(guī)范監(jiān)護(hù)行為，調(diào)整監(jiān)護(hù)關(guān)系，更好地保護(hù)監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)立法本意。
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