[ 曾杰 ]——(2021-7-30) / 已閱6716次
辯護(hù)策略一：計(jì)算所有的用戶中，哪些是真實(shí)的消費(fèi)者，哪些成為了傳銷制度下的銷售者？
所謂傳銷犯罪中的拉人頭，并不是指獲得更多的用戶數(shù)量或者消費(fèi)者數(shù)量，而是直接的鼓勵(lì)更多消費(fèi)者或者用戶成為銷售者，使其成為返利銷售體系中的一環(huán)，即無限制的將消費(fèi)者變?yōu)殇N售者，這就是犯罪型傳銷的一個(gè)顯著特點(diǎn)。
因此，在司法實(shí)務(wù)中，一個(gè)涉嫌傳銷的平臺的總體用戶量是多少，成為傳銷返利體系的成員是多少，這個(gè)比例實(shí)際上就是拉人頭的比例。如A平臺設(shè)置一個(gè)網(wǎng)站或者App，平臺規(guī)定普通游客可以購買平臺上的商品，這種是屬于正常的零售。而如果購買一個(gè)套裝就可以獲得發(fā)展下線的資格，購買量達(dá)到一定的數(shù)額時(shí)還可以獲得升級，權(quán)益包括更低的購買價(jià)格以及獲得下線購買的差價(jià)返利，該平臺就已經(jīng)涉嫌傳銷性質(zhì)并具有拉人頭的行為。此時(shí)，在針對該網(wǎng)站的審計(jì)報(bào)告中，計(jì)算出平臺注冊用戶達(dá)到30萬，其中有29.9萬人都購買了套裝升級，只有1000人是單純的購物也即沒有獲得會(huì)員返利升級資格，那么該數(shù)據(jù)可以初步判定該網(wǎng)站的拉人頭比例達(dá)到了29.9萬/30萬（但只是初步判定）。相反，如果平臺有20萬人都只是普通的消費(fèi)者，僅有10萬人選擇了升級套裝并發(fā)展下線，該數(shù)據(jù)就無法體現(xiàn)平臺是以拉人頭為目的，則還需要參考其他數(shù)據(jù)。
辯護(hù)策略二：對平臺商品，發(fā)貨量、使用場景進(jìn)行研究
對平臺的商品的單價(jià)、發(fā)貨量、在市場中的銷售量、產(chǎn)品本身是快消品還是耐用品或生產(chǎn)性工具（比如礦機(jī)或者云算力）等等進(jìn)行研究，并判定具體的消費(fèi)場景，由此來綜合判定購買者購物的目的到底是為了消費(fèi)自用還是為了獲得升級資格。如果是單價(jià)較高的快消類產(chǎn)品，比如行車記錄儀這種商品，一般而言普通消費(fèi)者購買的數(shù)量不會(huì)超過2-3臺，但平臺中人數(shù)最多的低層級會(huì)員（比如初級會(huì)員）購買的臺數(shù)卻都是10臺左右，而平臺規(guī)定發(fā)展下線資格的入門標(biāo)準(zhǔn)就是10臺，購買10臺后就可以獲得靜態(tài)收益或者獲得發(fā)展下線會(huì)員的動(dòng)態(tài)收益。此種模式下，基本就可以判定這類低層級會(huì)員購買的目的是為了獲得返利的資格。但如果平臺本身是總部發(fā)貨模式，根據(jù)發(fā)貨情況顯示這些會(huì)員購買的機(jī)器最終都銷售了出去，這就會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)平均10個(gè)正常消費(fèi)者對應(yīng)1個(gè)初級會(huì)員，也就是說正常的純自用消費(fèi)者的數(shù)量是初級會(huì)員的十倍，大量的普通消費(fèi)者依然是以購物為目的購買商品，此時(shí)就可以判定平臺的傳銷模式是以銷售商品為目的。
當(dāng)然，這種只是屬于特定案件和特定場景下的一種模式認(rèn)定，很多傳銷平臺可能并不是走平臺總部發(fā)貨模式，如單個(gè)產(chǎn)品的銷售走向、發(fā)貨清單沒有相關(guān)數(shù)據(jù)，或者這個(gè)平臺不會(huì)產(chǎn)生靜態(tài)收益，又或者平臺的物品不是這種耐用品而是快消品，比如保健品、化妝品等等。
辯護(hù)策略三：審查各級會(huì)員的平均購買商品業(yè)績，到底是為了銷售商品還是獲得返利資格？
針對平臺目的到底是拉人頭還是銷售商品的問題，實(shí)際上還有一個(gè)數(shù)據(jù)體可以體現(xiàn)，即通過對各級會(huì)員的平均購買金額獲得情況來判定其目的。
比如在（2015）鄂松滋刑初字第00119號傳銷案中，法院提出了一個(gè)關(guān)鍵認(rèn)定方法，其舉例“被告人馮某以下會(huì)員7,700多人,會(huì)員認(rèn)購產(chǎn)品金額7,700多萬元,按照加入時(shí)每個(gè)會(huì)員購買產(chǎn)品的最低門檻7,960元計(jì)算,基本上1份產(chǎn)品對應(yīng)1個(gè)會(huì)員,也說明了該營銷模式雖有產(chǎn)品支撐但實(shí)際上是以發(fā)展下線會(huì)員為主這一事實(shí)。”由于該平臺的制度設(shè)計(jì)為:會(huì)員最低購買7,960元的“青春定格原液”產(chǎn)品后成為公司會(huì)員,會(huì)員采用“倍增”方式發(fā)展下線會(huì)員,但一個(gè)會(huì)員只能發(fā)展2個(gè)直接下線會(huì)員,這2個(gè)下線會(huì)員稱為上線會(huì)員的2個(gè)市場,再發(fā)展的其他會(huì)員只能按上述模式成為自己下線會(huì)員的會(huì)員,并按照加入順序形成上下級關(guān)系,依此類推來進(jìn)行無限發(fā)展。其中還設(shè)計(jì)了多種獎(jiǎng)勵(lì)模式，比如報(bào)單獎(jiǎng)，直接發(fā)展1名會(huì)員可獲得該會(huì)員購買產(chǎn)品金額10%的獎(jiǎng)勵(lì);銷售獎(jiǎng)，按照2個(gè)市場中小市場(銷售業(yè)績相對較小的市場)每周新增銷售業(yè)績的5%計(jì)算,每周8萬元封頂。
法院從獎(jiǎng)勵(lì)模式上確定該案屬于傳銷，從會(huì)員購買的平均價(jià)格上合理判定會(huì)員購買相關(guān)商品的目的不是為了自身消費(fèi)，而是為了提升會(huì)員等級并進(jìn)一步獲得返利。（另外，從返利模式上判定返利依據(jù)與銷售業(yè)績無關(guān)，后文詳述）
這種認(rèn)定方法還可以進(jìn)一步改進(jìn)，比如在大量的該類傳銷案中會(huì)有一個(gè)很明顯的特點(diǎn)，即低層級的自身會(huì)員購買金額往往會(huì)與等級提升的業(yè)績要求高度一致，而高層級的會(huì)員又往往會(huì)發(fā)生嚴(yán)重偏離，這是為何？這是因?yàn)楦邔蛹壍臅?huì)員升級要求一般都會(huì)非常高，此時(shí)其自身購買已經(jīng)完全不能滿足升級的業(yè)績要求，更多的會(huì)依靠其下線的業(yè)績來推高自己業(yè)績。當(dāng)然，在大量的以代理名義開展傳銷活動(dòng)的案件中，這種特點(diǎn)尤為明顯。
其他高質(zhì)量案例：
對于是否構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷進(jìn)行專門討論的案例，還比如廣東省的（2020）粵04刑終57號案中，法院認(rèn)定廣東益人公司成立以后主要從事傳銷活動(dòng),以銷售空氣凈化器、車載凈化器等產(chǎn)品為名，要求至少投資人民幣3500元,通過報(bào)單中心在后臺操作成為會(huì)員。會(huì)員可以得到公司提供的等值金額的產(chǎn)品,每個(gè)工作日按照投資金額的0.5%得到消費(fèi)返利,直至投資額的1.5倍為止。同時(shí),會(huì)員直接介紹他人入會(huì)后可以得到下線會(huì)員投資金額的10%作為提成,若下線會(huì)員再發(fā)展下線,還可以獲得下線人員投資金額的0.1%-5%不等的提成,通過這種模式引誘會(huì)員不斷繼續(xù)發(fā)展他人參加。
律師評析：本案有個(gè)很明顯的特點(diǎn)，即擁有真實(shí)的商品和銷售發(fā)貨數(shù)據(jù)，那是否構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷？
法院的結(jié)論是否定的。原因在于法院認(rèn)為廣東益人公司雖然銷售一定的產(chǎn)品,但客戶購買廣東益人公司的產(chǎn)品成為公司會(huì)員后,又可以根據(jù)其購買產(chǎn)品的金額同時(shí)獲得公司的消費(fèi)返利,按照購買產(chǎn)品金額的0.5%來每個(gè)工作日進(jìn)行返還,直至購買額的1.5倍截止。顯然,會(huì)員購買廣東益人公司的產(chǎn)品并非僅為獲取該產(chǎn)品,更主要的是為獲取廣東益人公司1.5倍的銷售返利,其實(shí)質(zhì)是以銷售產(chǎn)品為名,行非法吸收公眾存款之實(shí)，而且會(huì)員還可以通過發(fā)展下線獲得返利，此種行為整體評價(jià)為處罰更重的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。
可以看出，法院對于消費(fèi)者投資購買相關(guān)產(chǎn)品的目的進(jìn)行了論證并判定，即認(rèn)為會(huì)員購買相關(guān)空氣凈化器的原因，是為了獲得更多的返利以及發(fā)展下線，而非為了自己使用。但是對于此種論證，從判決的理由來看的話還可以進(jìn)一步細(xì)化。
比如，既然投資的門檻是3500元，那么加入到傳銷系統(tǒng)中的會(huì)員總?cè)藬?shù)和沒有發(fā)展下線的消費(fèi)者的人數(shù)比例是多少，傳銷系統(tǒng)同各層級會(huì)員的平均自購率是多少。如果有大量的普通消費(fèi)者的消費(fèi)金額低于3500元，那說明有大量真實(shí)的商品流入了消費(fèi)市場，銷售商品的目的也達(dá)到；反之，如果有大量的會(huì)員消費(fèi)金額都超過了3500元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其自身對該類產(chǎn)品的合理需求，而且這些會(huì)員都有發(fā)展下線的行為，則可以合理判定這些會(huì)員的購買目的不是消費(fèi)自用，而是獲得投資返利，也就是傳銷中的靜態(tài)收益以及發(fā)展下線獲得動(dòng)態(tài)收益（靜態(tài)收益也屬于一種非法吸存行為）。
又比如某平臺設(shè)計(jì)了一個(gè)代理制度，各級代理商根據(jù)推薦關(guān)系組成上下級，雖然有層級，但是層級返利并不是直接傳銷傳遞模式，而是通過進(jìn)貨差價(jià)和總部發(fā)貨模式體現(xiàn)。會(huì)員會(huì)根據(jù)銷售或者進(jìn)貨的業(yè)績（自己和下線的銷售業(yè)績總和）晉升，共分為多個(gè)層級。如分為初級會(huì)員、中級會(huì)員、高級會(huì)員、董事總代。會(huì)員層級越高，拿貨價(jià)越低。而會(huì)員的靜態(tài)收益就是拿貨后銷售商品，賺取進(jìn)貨和零售的差價(jià)，動(dòng)態(tài)收益則是在下線代理商進(jìn)貨時(shí)發(fā)生。假設(shè)下線代理商的進(jìn)貨價(jià)是100元，上級代理商的進(jìn)貨價(jià)格是80，再上級是70，則下級代理商向總部進(jìn)貨100元時(shí)，總部分別給20和10元的進(jìn)貨價(jià)差作為獎(jiǎng)勵(lì)給兩級上線，以此類推。表面上這種模式和普通代理的模式看似區(qū)別不大，只不過采用了總部發(fā)貨的模式，各級別代理商賺取的利潤，都是下線的進(jìn)貨和自己的發(fā)貨差價(jià)。但是，實(shí)際上真實(shí)合法的代理是不會(huì)無限制的拉人頭，也不會(huì)無限制的把銷售者和消費(fèi)者的概念搞混，因?yàn)橐坏└慊�，必然出現(xiàn)漏洞，就是大量的商品進(jìn)貨量或者銷量，都是通過不斷的有新的銷售者也就是底層代理商加入造成，而不是大量的單純真實(shí)的消費(fèi)者反復(fù)購買造成。對于保健品、化妝品等快消品而言，消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣一般是消費(fèi)自用，重復(fù)購買的頻率一般會(huì)比較高，但如果消費(fèi)者購買商品的數(shù)量正好和會(huì)員升級的要求接近，并且這種現(xiàn)象大量發(fā)生，導(dǎo)致產(chǎn)生了大量的初級會(huì)員，這些會(huì)員的數(shù)量遠(yuǎn)大于真實(shí)的消費(fèi)者，那基本可以推定大量初級會(huì)員購買商品的目的實(shí)際上是為了獲得發(fā)展下線的資格，即為了拉人頭而購買商品，而非為了消費(fèi)自用。
典型案例如吉林省長春市的“一吃白”傳銷案（案號為：（2020）吉01刑終475號），該案中的法院認(rèn)定，涉案公司粒白公司按照不同層級設(shè)定不同的獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則，形成了以人際網(wǎng)絡(luò)發(fā)展來賺取利潤的經(jīng)營模式，會(huì)員從低到高級別分別是VIP、總代、合伙人、團(tuán)隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)人。公眾通過推薦掃描二維碼可以成為VIP,可以獲得直推會(huì)員訂單總金額的5%;通過繳納9000元購買100盒“一吃白”產(chǎn)品可以成為總代,可以獲得直推會(huì)員訂單總金額的10%;通過發(fā)展A、B兩條線總計(jì)19人(或者14人)可以成為合伙人,還可以參與公司當(dāng)月業(yè)績5%的加權(quán)平均分紅;下線數(shù)量達(dá)到一百人左右時(shí)就可以成立團(tuán)隊(duì),團(tuán)隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)人還可以獲得下線之間業(yè)績差的獎(jiǎng)金提成。
從外觀上看，該公司設(shè)計(jì)的模式中最敏感或者最具有迷惑性的，就是返利模式是來自直推會(huì)員訂單總金額的5%或者10%，即在下線會(huì)員下訂單進(jìn)貨時(shí)，上線會(huì)員獲得訂單總額的按比例返利，如果不理解為返利的話也可以說是上線會(huì)員的進(jìn)貨成本低，下線會(huì)員從上線會(huì)員（代理商）進(jìn)貨價(jià)格高，因此上線會(huì)員獲得這個(gè)進(jìn)貨的差價(jià)利潤。兩種說法，實(shí)際上是一個(gè)結(jié)果，就是上線會(huì)員賺到了利潤，而且是根據(jù)訂單金額作為返利依據(jù)。因此，是否構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷，就是本案的關(guān)鍵問題。
但是，真正導(dǎo)致該案被認(rèn)定為傳銷犯罪的原因，法院卻沒有糾結(jié)于此，而跳出了這個(gè)返利模式的討論，法院直接根據(jù)發(fā)貨情況來判定返利依據(jù)。
法院認(rèn)定：(1)從傳銷組織成員資格的取得方式來看,購買商品是傳銷組織誘騙成員取得傳銷資格常采用的一種引誘方式。首先,本案多名上訴人及證人均證實(shí)其是通過由自己交納甚至多次交納費(fèi)用,形成多了個(gè)點(diǎn)位,從而使自己成為總代理或合伙人以獲得相關(guān)利益分成。其次,在本案中該組織收款凈額為2.4億元,約是272萬盒“一吃白”產(chǎn)品的款項(xiàng),但實(shí)際發(fā)貨僅143萬盒,占應(yīng)發(fā)貨數(shù)量的52.87%。在案證據(jù)證實(shí)了大部分參與傳銷人員在繳納費(fèi)用后并未提貨,多數(shù)被提走的商品也未流入市場,本案中的“商品”和“代理商”并不符合市場經(jīng)濟(jì)中商品和代理的基本特點(diǎn)和正常規(guī)律,雖“一吃白”產(chǎn)品實(shí)際存在,且粒白公司規(guī)定有代理、退換貨等制度,但“一吃白”產(chǎn)品僅是道具產(chǎn)品,所謂的代理制度也僅是一種引誘參與人員加入或者進(jìn)一步繳納費(fèi)用的方式。因此，法院認(rèn)定退貨機(jī)制的設(shè)定也只是為了掩飾犯罪行為、規(guī)避法律責(zé)任,并不能改變其行為的本質(zhì)。
(2)該案所謂的代理會(huì)員制度，實(shí)際上就是一個(gè)無限制發(fā)展的層級金字塔制度；
(3)返利依據(jù)上而言，本案從表面看參與人員的獲利方式和獲利多少是由自身所處級別來決定,但其所處級別卻是根據(jù)其下線發(fā)展人員數(shù)量來確定,其獲得的返利在本質(zhì)上仍是以發(fā)展的下線會(huì)員數(shù)量為基礎(chǔ)。自2018年8月2日至2019年3月8日,該公司收款凈額2.4億元,總計(jì)給會(huì)員支付獎(jiǎng)金就達(dá)到了7800萬元。在案證據(jù)證實(shí)本案是直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)的,該組織的維系依賴于不斷有新會(huì)員的加入,返利的資金也并非來源于商品銷售利潤,而是依賴后加入人員繳納的費(fèi)用,絕大多數(shù)參與人員并不是以代理或者消費(fèi)“一吃白”產(chǎn)品為目的,是通過以支付返利為誘餌來不斷騙取新加入人員的財(cái)物。
(4)從傳銷活動(dòng)本質(zhì)特征來看,騙取財(cái)物才是該傳銷組織人員行為的本質(zhì)。本案各上訴人以代理“一吃白”產(chǎn)品為名,通過設(shè)定的不同層級、不同獎(jiǎng)勵(lì)的規(guī)則，要求或者誘使參加者以代理商品的方式獲得加入或者晉升到某一層級的資格,從而獲得非法利益,其真實(shí)目的并不是銷售商品,而是為掩蓋繳納費(fèi)用的本質(zhì)和返利的真實(shí)來源。此外,在案證據(jù)證實(shí)各上訴人還曾采取虛高收入和夸大前景的方式引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加,并從參與人員繳納的費(fèi)用中直接獲利,借此騙取財(cái)物。雖有部分參與傳銷人員否認(rèn)自己被騙,但根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定,此節(jié)并不影響騙取財(cái)物的認(rèn)定。
(5)從傳銷活動(dòng)危害結(jié)果來看,存在擾亂經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序的多重危害。本案各上訴人利用其設(shè)定的獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則,以高利相誘惑,大多數(shù)參與人員積極發(fā)展下線,被發(fā)展人員再繼續(xù)發(fā)展他人參加,具有很強(qiáng)的傳染性。
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