[ 肖佑良 ]——(2021-11-17) / 已閱5066次
評(píng)張明楷《刑法學(xué)》第六版上集（四）
“在具體符合說(shuō)與法定符合說(shuō)之間，本書(shū)采取法定符合說(shuō)。問(wèn)題是，如何解決一故意說(shuō)與數(shù)故意說(shuō)面臨的難題，本書(shū)嘗試提出介于一故意說(shuō)與數(shù)故意說(shuō)之間的非難重點(diǎn)說(shuō)。在法益等價(jià)的場(chǎng)合，與危險(xiǎn)結(jié)果相比，侵害結(jié)果是非難重點(diǎn)（第一基準(zhǔn)）；發(fā)生兩個(gè)侵害結(jié)果時(shí)，行為人希望發(fā)生的結(jié)果是非難重點(diǎn)（第二基準(zhǔn)）；在行為人希望的結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，所發(fā)生的兩個(gè)侵害（或者危險(xiǎn)）結(jié)果均非行為人希望發(fā)生的結(jié)果時(shí)，則均為非難重點(diǎn)（第一基準(zhǔn)的運(yùn)用）。例如：（1）A本欲殺甲，但因?yàn)樾袨椴钫`，同時(shí)導(dǎo)致甲與乙死亡的，認(rèn)定甲成立故意殺人既遂，對(duì)乙成立過(guò)失致人死亡（二者屬于想象競(jìng)合）。因?yàn)榧椎乃劳黾仁乔趾Y(jié)果，也是行為人所希望發(fā)生的結(jié)果，所以是非難重點(diǎn)。（2）A意欲殺甲，但一槍導(dǎo)致甲受重傷和乙死亡的，A對(duì)乙對(duì)立故意殺人既遂（法定符合說(shuō)的結(jié)論），由于只有一個(gè)故意，而且非難的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是造成乙死亡的行為，所以，對(duì)甲只成立過(guò)失致人重傷罪（二者也是想象競(jìng)合）。（3）A瞄準(zhǔn)甲開(kāi)槍射擊，但子彈沒(méi)有打中甲，卻將乙、丙兩人同時(shí)打死。由于造成乙、丙的死亡屬于非難的重點(diǎn)，而且乙、丙的生命等價(jià)，事實(shí)上也不可能僅認(rèn)定對(duì)乙有故意或者僅對(duì)丙有故意，故應(yīng)認(rèn)定A對(duì)乙、丙成立殺人既遂（想象競(jìng)合）。由于沒(méi)有打中甲，故對(duì)甲不成立犯罪；如果造成甲重傷，則對(duì)甲成立過(guò)失致人重傷罪，與故意殺人既遂構(gòu)成想象競(jìng)合。（4）A近視眼誤以為自己是在向前方肥胖的甲瞄準(zhǔn)開(kāi)槍，其實(shí)前方是并排站立的乙與丙兩人，A射擊的子彈從乙與丙中間穿過(guò)。即使認(rèn)為A的行為屬于對(duì)象錯(cuò)誤，也只能認(rèn)定對(duì)乙與兩均成立故意殺人未遂（想象競(jìng)合）。（5）A雇請(qǐng)Y殺害甲，但Y錯(cuò)將乙當(dāng)作甲殺害后，發(fā)現(xiàn)殺錯(cuò)了人，又尋找時(shí)機(jī)殺害了甲。對(duì)此，應(yīng)認(rèn)定A對(duì)甲成立故意殺人罪的既遂犯，對(duì)乙的死亡不承擔(dān)刑事責(zé)任�！�
評(píng)述：
什么具體符合說(shuō)，法定符合說(shuō)，什么非難重點(diǎn)說(shuō)，什么想象競(jìng)合犯，什么一故意說(shuō)，數(shù)故意說(shuō)，例舉的5個(gè)案例，本來(lái)都是故意行為，竟然成立過(guò)失犯罪等等，除了故弄玄虛，使人暈頭轉(zhuǎn)向，毫無(wú)意義。上述內(nèi)容，把簡(jiǎn)單事情人為地搞得復(fù)復(fù)雜雜，最終結(jié)果與下面非常簡(jiǎn)單的分析，并無(wú)任何不同。
不涉及任何理論，僅從事實(shí)層面上看，A均實(shí)施殺人行為，上述五種情形：（1）A一槍致兩人死亡，兩個(gè)死亡結(jié)果，成立故意殺人既遂；（2）A一槍致一人重傷，一人死亡，也是兩個(gè)結(jié)果，也成立故意殺人既遂；（3）A一槍打死其他兩人，兩人死亡，成立故意殺人既遂；（4）A一槍未打中，未造成傷亡結(jié)果，成立故意殺人未遂；（5）A雇Y殺人，Y殺死兩人，A成立故意殺人既遂。A對(duì)被錯(cuò)殺的人，不承擔(dān)責(zé)任。主客觀相統(tǒng)一，簡(jiǎn)單明了，直接了當(dāng)。
“例如，被告人李某，梁某系曾某聘請(qǐng)的家庭保姆，負(fù)責(zé)處理家務(wù)和照顧曾某兩歲多的兒子浩浩。某日下午5時(shí)25分許，李某給浩浩喂桂圓時(shí)，桂圓核卡住浩浩喉嚨無(wú)法吐出，李某、梁某二人隨即將浩浩送往附近藥店求治。李某怕承擔(dān)責(zé)任，向梁某提議隱瞞真相，二人遂向藥店人員隱瞞了真相。隨后，藥店人員撥打120急救電話，120急救人員向李某詢問(wèn)浩浩是否吃過(guò)什么東西時(shí)，李某繼續(xù)隱瞞真相。醫(yī)護(hù)人員遂采取心肺復(fù)蘇術(shù)等急救措施，并將浩浩立即送往醫(yī)院。醫(yī)院在對(duì)浩浩3小時(shí)的急救期間，多次詢問(wèn)李某兒童曾吃過(guò)什么東西，李某均回答沒(méi)有。直到21時(shí)，醫(yī)生發(fā)現(xiàn)浩潔咽喉中有異物，將其取出，但因延誤搶救時(shí)機(jī)，浩浩于同日22時(shí)30分死亡（桂圓案）。法院基于以下三個(gè)理由認(rèn)定二被告人構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。其一，二被告人對(duì)浩浩的死亡持排斥、反對(duì)的態(tài)度。因?yàn)槎艘恢毕蜥t(yī)生隱瞞浩浩被桂圓卡住喉嚨的目的是想減輕個(gè)人責(zé)任，避免受到家人的責(zé)難。其二，二被告人采取了比較積極的措施對(duì)浩浩施救。其三，二人主觀上僅可能認(rèn)識(shí)到浩浩的死亡后果。但本書(shū)認(rèn)為，二被告人對(duì)被害人的死亡結(jié)果屬于間接故意。其一，二人隱瞞真相的動(dòng)機(jī)，不能表明其對(duì)被害人死亡持排斥、反對(duì)態(tài)度。換言之，二行為人為了減輕自己的責(zé)任，并不排斥被害人死亡。其二，二人在被害人的生命處于高度的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，仍然沒(méi)有采取說(shuō)出真相這一容易采取的有效措施，從其采取的‘措施’的片面和敷衍來(lái)看，難以認(rèn)為二行為人有積極救助法益的意思，也就難以否認(rèn)其放任法益受害的意思。其三，即使沒(méi)有‘確信’結(jié)果發(fā)生，但認(rèn)識(shí)到死亡結(jié)果發(fā)生的可能性就滿足間接故意在認(rèn)識(shí)上的要求；如果二人確信結(jié)果將發(fā)生，則是直接故意。所以，法院的上述理由難以成立�！�
評(píng)述：
按照張教授上述邏輯，二被告人應(yīng)該構(gòu)成不作為的故意殺人罪。事實(shí)上，本案二行為人雖有隱瞞真相的行為，但是該行為不是刑法意義上的過(guò)失致人死亡的行為，更不是刑法意義上的故意殺人行為（包括不作為故意殺人行為，二人不是值班醫(yī)生）。兩人沒(méi)有實(shí)施犯罪行為，不構(gòu)成犯罪。
本案值班醫(yī)生在小孩送醫(yī)院后數(shù)小時(shí)內(nèi)，竟然未能及時(shí)查明小孩子喉嚨中卡有異物，顯然違反了診療常規(guī)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成死亡后果的，成立重大醫(yī)療事故罪。這種小孩子被異物卡住喉嚨的情況，不是什么疑難病癥。即使沒(méi)有人告知實(shí)情，例如，小孩子自己吃東西卡住了喉嚨的情形，大人不知道，發(fā)現(xiàn)小孩子情況不對(duì)，緊急送往醫(yī)院后，值班醫(yī)生是有足夠多診療手段，能夠診斷出異物卡住喉嚨了。本案司法機(jī)關(guān)不去追究值班醫(yī)生重大醫(yī)療事故罪的責(zé)任，卻把沒(méi)有犯罪行為的兩位家庭保姆都定了過(guò)失致人死亡罪，屬于重大執(zhí)法過(guò)錯(cuò)了。張教授更厲害，竟然要定故意殺人，不著邊際了。
“例如，甲發(fā)現(xiàn)乙盜竊了自己的水果后，便立即乘坐出租摩托車追趕，追到乙后，便抓著乙的衣領(lǐng)并扯其倒地，隨后在質(zhì)問(wèn)被盜水果去向時(shí)，踢打乙的背部并用腳踩乙的頭部，后乙在被送往醫(yī)院后因傷重不治身亡。法醫(yī)鑒定表明，乙的死因是頭部右側(cè)倒地造成顱腦損傷死亡。顯然，死亡原因由第一行為造成，但難以認(rèn)定行為人‘抓著乙的衣領(lǐng)并扯其倒地’時(shí)，對(duì)傷害結(jié)果與死亡結(jié)果是否持故意態(tài)度。整體認(rèn)定甲實(shí)施了傷害行為，進(jìn)而認(rèn)定甲的行為成立故意傷害（致死）罪，就難言妥當(dāng)。此外，一般來(lái)說(shuō)，輕微暴力致人死亡的，不能認(rèn)定為故意殺人罪、故意傷害（致死）罪，只能認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪或者意外事件�！�
評(píng)述：
本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲實(shí)施了故意傷害行為，造成了死亡結(jié)果，評(píng)價(jià)為故意傷害（致死）罪，是符合客觀事實(shí)的。何談難言妥當(dāng)？所謂‘難以認(rèn)定行為人抓著乙的衣領(lǐng)并扯其倒地時(shí)，對(duì)傷害結(jié)果與死亡結(jié)果是否持故意態(tài)度�！@種認(rèn)知，說(shuō)明張教授缺乏這方面的生活常識(shí)。抓住對(duì)方衣領(lǐng)，并扯其倒地。這種行為，與把人舉起往地面用力摔下，與抓住對(duì)方的頭往墻上猛撞，都是同等效果的故意傷害（或者殺人）行為。從鑒定意見(jiàn)看，被害人倒地時(shí)造成頭部顱腦損傷死亡的，足見(jiàn)倒地時(shí)力度之大。一般自己摔倒在地，很難造成如此嚴(yán)重顱腦損傷。這是生活常識(shí)。因此，本案死亡結(jié)果，理所當(dāng)然，歸責(zé)于行為人的故意傷害行為。表面上看，被害人摔倒在地上頭部顱腦受傷，可能是自己站不穩(wěn)摔倒后造成的。實(shí)際上，是行為人使用大力氣故意摔倒對(duì)方的發(fā)泄憤怒，使對(duì)方與地面發(fā)生碰撞，形成反作用力傷害被害人。這種故意傷害行為，比較隱蔽，容易迷惑人。然而，這種行為的作用，等價(jià)于持鈍器打擊被害人，毫無(wú)疑問(wèn)成立故意傷害（致死）罪。
張教授所提的，輕微暴力致人死亡的，只能認(rèn)定過(guò)失致人死亡罪或者意外事件。實(shí)際上，輕微暴力不可能致人死亡。所謂輕微暴力致人死亡，這種表述方式，代表輕微暴力是致人死亡的直接原因或者直接原因之一。這不符合客觀實(shí)際。輕微暴力誘發(fā)疾病導(dǎo)致死亡的，死亡原因是疾病發(fā)作。輕微暴力往往是誘發(fā)疾病發(fā)作的因素之一，不是死亡的直接原因。這種情形，連意外事件都談不上（即死亡結(jié)果不是行為人的行為造成的），也不可能成立過(guò)失致人死亡罪。因?yàn)椴淮嬖谟羞^(guò)失行為。教科書(shū)上述觀點(diǎn)違背了客觀事實(shí)，是憑空想像出來(lái)的。
“例如，成立詐騙罪需要以非法占有為目的，但間接故意構(gòu)成的詐騙罪的情形并不少見(jiàn)。例一，甲對(duì)乙說(shuō)：‘你借給我16萬(wàn)元買六合彩，我給你4%的返點(diǎn)。’甲的想法是，如果中獎(jiǎng)了就向乙歸還借款，如果沒(méi)有中獎(jiǎng)就逃匿。乙借給甲16萬(wàn)元后，甲將16萬(wàn)全部用于購(gòu)買六合彩，但沒(méi)有中獎(jiǎng)，于是逃匿。甲對(duì)乙的財(cái)產(chǎn)損失顯然只是持放任態(tài)度，而不是持希望態(tài)度。但如果因此而否定甲的行為構(gòu)成詐騙罪，則明顯不當(dāng)。例二：丘某、李某共謀以‘釣碼莊’的方式騙取錢財(cái)，事先約定‘賺了就由莊家給錢，輸了就走掉’，通過(guò)采取隱瞞身份、虛構(gòu)經(jīng)濟(jì)實(shí)力的手段，讓保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員幫忙引薦六合彩莊家王某。后丘某與王某約定，丘某無(wú)須投入本金，只需通過(guò)電話向王某報(bào)碼單投注六合彩，待開(kāi)獎(jiǎng)后兩人再結(jié)算輸贏。后丘某五次通過(guò)電話向王某報(bào)碼單投注六合彩，前四期均中獎(jiǎng)，王某扣除投注金額和‘手續(xù)費(fèi)’后向丘某兌付獎(jiǎng)金223800元；第五期未中將，丘某需向王某支付11萬(wàn)元的碼單費(fèi)用，次日丘某等人便將當(dāng)時(shí)的手機(jī)聯(lián)系方式停掉，不再與王某聯(lián)系。同樣，丘某等人對(duì)王某的財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果也僅有持放任態(tài)度，但仍然成立詐騙罪。不能因?yàn)榍鹉车热藘H有詐騙的間接故意，就否認(rèn)其具有非法占有目的。因?yàn)榍鹉车热酥辽賹?duì)王某損失的11萬(wàn)財(cái)產(chǎn)具有非法占有目的。不難看出，間接故意與目的犯并不是對(duì)立關(guān)系�！�
評(píng)述：詐騙罪，必須實(shí)施詐騙行為，積極主動(dòng)是必須的，只能是直接故意。所謂的間接故意構(gòu)成詐騙罪的情形并不少見(jiàn)的見(jiàn)解，是產(chǎn)生了錯(cuò)覺(jué)。上述第一個(gè)例子，甲對(duì)乙沒(méi)有任何虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的詐騙行為，借來(lái)的16萬(wàn)元全部用于購(gòu)買了彩票。沒(méi)有詐騙行為，16萬(wàn)不是騙取的，詐騙罪都不成立，哪有間接故意的詐騙罪？就本案例的事實(shí)，乙愿意把16萬(wàn)借給甲，用于購(gòu)買六合彩，本身就應(yīng)該自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槊髦獙?duì)方很大可能不中獎(jiǎng)而無(wú)力歸還借款。上述第二個(gè)例子，也不存在刑法意義上的詐騙行為，只有欺詐行為。因?yàn)榍鹉�、李某隱瞞身份、虛構(gòu)經(jīng)濟(jì)實(shí)力，并沒(méi)有直接騙取莊家的財(cái)物，只是騙取了‘無(wú)須投入本金，只需通過(guò)電話向王某報(bào)碼單投注六合彩，待開(kāi)獎(jiǎng)后兩人再結(jié)算輸贏’優(yōu)惠條件。因此，丘某、李某輸了停掉手機(jī)不再聯(lián)系，逃匿交付王某碼單費(fèi)用，是不信守承諾的不誠(chéng)信行為，屬于經(jīng)濟(jì)糾紛。因此，同樣沒(méi)有所謂間接故意的詐騙罪。兩個(gè)案例，之所以被張教授認(rèn)定為間接故意的詐騙罪，原因在于行為人內(nèi)心存在惡的想法。但是，定罪針對(duì)行為，要求符合罪刑法定。行為人內(nèi)心思想的惡，不是刑法處罰的對(duì)象。教科書(shū)上述成立詐騙罪的意見(jiàn)，缺乏事實(shí)根據(jù)，都沒(méi)有騙取財(cái)物的行為。
“例如，甲乘乙出差之機(jī)，溜進(jìn)乙的住宅，在乙的藥酒中投放了毒藥。根據(jù)形式的客觀說(shuō)，甲開(kāi)始投放毒藥時(shí)就是殺人的著手。但本書(shū)認(rèn)為，雖然甲投放了毒藥后，其自然的、物理的行為已經(jīng)終了，但是，只有在乙將要喝有毒的藥酒時(shí)（被利用者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)），才產(chǎn)生殺人的緊迫危險(xiǎn)。誠(chéng)然，作為處罰對(duì)象的行為，是甲投放毒藥的行為，但是，著手時(shí)期應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)生危險(xiǎn)結(jié)果之時(shí)，因?yàn)橹质莿澏ㄎ此旆傅奶幜P時(shí)期的概念。再如，A為了殺害B，于2020年8月1日中午通過(guò)郵局將有毒食物從甲地郵寄給乙地的B，B于8月3日中午收到但沒(méi)有打開(kāi)郵件，8月6日中午B正要食用時(shí)發(fā)現(xiàn)異味而將有毒食物扔棄。形式的客觀說(shuō)會(huì)采取寄送主義，即A于8月1日中午寄送時(shí)就是殺人的著手。但這種觀點(diǎn)明顯使著手提前，為本書(shū)所不采。危險(xiǎn)結(jié)果說(shuō)既可能采取到達(dá)主義（8月3日中午為著手），也可能采取被利用者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)（8月6日中午為著手）。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有當(dāng)B準(zhǔn)備或者開(kāi)始食用有毒食品時(shí)，才產(chǎn)生死亡的緊迫危險(xiǎn)，故被利用者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)是合適的。但應(yīng)當(dāng)注意的是，如果是行為人以殺人故意郵寄爆炸物之類的案件，應(yīng)認(rèn)為寄送時(shí)就是著手，但此時(shí)的危險(xiǎn)并非針對(duì)收件人，而是針對(duì)參與運(yùn)送爆炸物的人。”
評(píng)述：
就上述兩個(gè)案例的情況，第一個(gè)將毒藥投入藥酒，就是投放危險(xiǎn)物質(zhì)實(shí)行行為已經(jīng)實(shí)施終了，殺人的緊迫危險(xiǎn)已經(jīng)產(chǎn)生并且持續(xù)存在，包括被害人在內(nèi)的人，隨時(shí)都有可能飲用，已經(jīng)處于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)中了。所謂的只有當(dāng)乙將要飲用此藥酒時(shí)（被利用者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)），才產(chǎn)生殺人緊迫危險(xiǎn)的學(xué)說(shuō)，是經(jīng)不起推敲的。假如此時(shí)才產(chǎn)生緊迫危險(xiǎn)，那緊迫危險(xiǎn)怎么來(lái)的，是誰(shuí)制了危險(xiǎn)，由于行為人不存現(xiàn)場(chǎng)，難道被害人自己制造了自己死亡的緊迫危險(xiǎn)？所以，被利用者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，不符合實(shí)際，是主觀臆測(cè)的虛擬理論。第二個(gè)案例，什么形式的客觀說(shuō)，什么危險(xiǎn)結(jié)果說(shuō)，什么寄送主義，什么到達(dá)主義，什么被利用者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)等等，與第一個(gè)案例的情形類似，都是沒(méi)有實(shí)際意義的，根本不必理會(huì)。第二例子A將有毒食物交付郵局投遞時(shí)起，A投放危險(xiǎn)物質(zhì)的實(shí)行行為，已經(jīng)實(shí)施終了。A投放的危險(xiǎn)物質(zhì)就是個(gè)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)源，這個(gè)危險(xiǎn)源的位置處在移動(dòng)變化中，一直到達(dá)目的地仍然是個(gè)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)源。只有當(dāng)B將其作為廢物扔棄，不能再被人食用時(shí)，這個(gè)危險(xiǎn)源就自動(dòng)解除。郵寄爆炸物是與第二個(gè)案例同樣的情形。然而，張教授認(rèn)為上述兩個(gè)案例與郵寄爆炸物不一樣，讓人不可思議。同樣的郵寄行為，竟然因郵寄對(duì)象不同而不同。理論沒(méi)有普遍性，理論就無(wú)從談起。
“再如，被告人以強(qiáng)奸故意從后面撲向L女士，將其拽倒在地，并造成輕微傷。L看出被告人的意圖后，由于害怕更嚴(yán)重的傷害，就佯稱自己很長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有性行為，愿意與被告人性交。被告人信以為真，認(rèn)為先前使用的暴力已經(jīng)不起作用，而是L女士自愿與自己性交，后來(lái)在與L性交的過(guò)程中，L沒(méi)有任何反抗。表面上看，被告人已經(jīng)得逞，但是在強(qiáng)奸罪中，只有當(dāng)奸淫行為違反被害人意志，且行為人也明知奸淫行為違反被害人意志時(shí)，才能成立強(qiáng)奸既遂。本案中，被告人在性交時(shí)缺乏強(qiáng)奸的故意，所以只能認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂�！�
“例如，甲、乙兩人在互不知情的情況下同時(shí)向丙開(kāi)槍，其中一槍擊中丙的頭部，另一槍沒(méi)有擊中，但無(wú)法查清是誰(shuí)擊中了丙的頭部。顯然，甲、乙兩人既都有成立殺人既遂的可能性，也都有成立殺人未遂的可能性。但是，倘若認(rèn)為，只有確實(shí)證明甲、乙的行為未得逞時(shí)，才能認(rèn)定為殺人未遂，那么，對(duì)甲與乙的行為既不能認(rèn)定為殺人既遂，也不能認(rèn)定為殺人未遂。這顯然違背常理，導(dǎo)致某種行為之所以不構(gòu)成輕罪（未遂犯），是因?yàn)樵撔袨榭赡軜?gòu)成重罪（既遂犯）。事實(shí)上，只要將‘未得逞’解釋為未遂犯的表面構(gòu)成要件要素，即已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因沒(méi)有既遂的，就可以認(rèn)定為犯罪未遂。所以，即使不能確實(shí)證明上例中的甲、乙‘未得逞’，也應(yīng)認(rèn)定甲、乙成立故意殺人未遂。由此看來(lái)，與其爭(zhēng)論‘未得逞’的含義，不如討論具體的既遂標(biāo)準(zhǔn)�！�
評(píng)述：
第一個(gè)案例，被告人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂。認(rèn)定為未遂，不符合事實(shí)，根本經(jīng)不起推敲。假設(shè)成立未遂，那么意志以外的原因又是啥呢？既然后來(lái)雙方都自愿了，怎么還能將先前導(dǎo)致輕微傷的暴力認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂呢？顯然，無(wú)法自圓其說(shuō)。此案案發(fā)，一般是被害人報(bào)案的。案情可知，被害人是害怕更嚴(yán)重的傷害，才佯稱自己愿意的。在強(qiáng)奸過(guò)程中，因害怕不敢反抗，也是常有的情形。至于被告人自認(rèn)為先前的暴力不起作用了，被害人是自愿的。這根本不是個(gè)理由。這是違反常識(shí)的理由，竟然被寫入教科書(shū)中，太不靠譜了。
第二個(gè)案例，被害人已經(jīng)死亡，認(rèn)定未遂與事實(shí)不符。不如認(rèn)定既遂，更符合實(shí)際。假如甲乙兩人基于共同殺人故意實(shí)施的，那么認(rèn)定故意殺人既遂，是沒(méi)有任何爭(zhēng)議的。該案例的情況與甲乙共同犯罪的情形比較，主要差別在于甲乙有無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，其他的方面是相同的�？梢�(jiàn)，兩種情形大致相當(dāng)，大致等價(jià)。所以，甲、乙應(yīng)認(rèn)定故意殺人既遂。還可以這樣：把兩人的殺人行為視為一個(gè)行為整體，共同對(duì)被害人死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，所以成立故意殺人罪既遂。值得一提的是，現(xiàn)實(shí)中前后兩次交通事故，造成被害人被“兩次碾壓”致死的情形。死亡結(jié)果是兩車共同碾壓造成的，但是無(wú)法查清楚兩車責(zé)任大小的疑難案例，也可以照此辦理。這種兩車先后碾壓行為，等價(jià)于兩車同時(shí)撞擊被害人，并致其死亡。如果兩車對(duì)造成死亡的責(zé)任查不清楚，就應(yīng)當(dāng)采取前后兩車共同對(duì)死亡結(jié)果負(fù)全部責(zé)任方式進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定。也就是說(shuō)，前后兩臺(tái)車都對(duì)被害人死亡結(jié)果負(fù)全部責(zé)任（假定被害人無(wú)責(zé)任）。這就意味著，前后兩車都成立交通肇事罪。這種方式處理，全面平衡了各方利益，既符合客觀實(shí)際，又吻合了罪刑法定。
“例如，罪犯A為殺害仇人B，趁B毫無(wú)防備之際使用暴力將B推下山崖。3小時(shí)后，A下山回家時(shí)，發(fā)現(xiàn)滾下山崖砸在巨石上的B流血不止，情狀慘烈，沒(méi)有繼續(xù)實(shí)施殺害行為，而是出于同情將其送到醫(yī)院。經(jīng)過(guò)醫(yī)生治療，B在3個(gè)月后康復(fù)出院。本案中，由于時(shí)間的間隔比較長(zhǎng)，使得后面放棄的行為與前面的行為喪失了構(gòu)成要件的單一性，亦即，前面的行為已經(jīng)形成了未遂。再如，行為人在某天晚上實(shí)施盜竊行為時(shí)，因沒(méi)有撬開(kāi)保險(xiǎn)柜而放棄。次日行為人找到合適的工具后，又到現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)始撬保險(xiǎn)柜，但在可以撬開(kāi)的情況下放棄了自己的行為。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為人前一天的行為就已經(jīng)形成未遂的終局狀態(tài)，因而不能整體認(rèn)定為一個(gè)盜竊中止。”
評(píng)述：
案例定性，必須是全面評(píng)價(jià)，是行為整體評(píng)價(jià)。不允許斷章取義，不允許以偏概全。然而，刑法教義學(xué)中，斷章取義的理論，以偏概全的理論，隨處可見(jiàn)，比比皆是。
第一個(gè)案例，教義學(xué)根據(jù)構(gòu)成要件行為單一性學(xué)說(shuō)，認(rèn)定為犯罪未遂。也就是把前后行為整體割裂開(kāi)來(lái)，僅評(píng)價(jià)對(duì)行為人不利的前行為部分。對(duì)行為人有利的后行為部分，定性不予考慮了，顯然有違公平公正。如果間隔3小時(shí)為時(shí)間較長(zhǎng)，先前行為成立犯罪未遂，那么間隔多少時(shí)間才不算是時(shí)間較長(zhǎng)，從而成立犯罪中止呢？這個(gè)問(wèn)題根本無(wú)法回答，也不能闡述理由。如果行為整體不割裂為前后行為，行為整體認(rèn)定為犯罪中止，定性全面，客觀公平。所謂構(gòu)成要件行為單一性學(xué)說(shuō)，除了干擾辦案人的思維，使人定性出錯(cuò)，毫無(wú)價(jià)值，實(shí)務(wù)部門不要理會(huì)。
第二個(gè)案例，前后兩次盜竊行為，應(yīng)視為刑法意義上的一次盜竊行為，全案僅成立一個(gè)犯罪中止。前后兩次盜竊行為，不能割裂開(kāi)來(lái)。因?yàn)轭^一天盜竊，保險(xiǎn)柜打不開(kāi)未得逞，但是弄清楚了未得逞的障礙之所在及盜竊對(duì)象位置。次日，行為人攜帶合適工具徑直去現(xiàn)場(chǎng)盜竊同一保險(xiǎn)柜，顯然是前一天盜竊未得逞的繼續(xù)。因此，前后兩天的盜竊行為應(yīng)當(dāng)視為行為整體，認(rèn)定為盜竊中止。盜竊中止的，不處罰。認(rèn)定盜竊未遂，就可能要處罰。從兩個(gè)案例結(jié)果比較，教義學(xué)理論的定性，明顯對(duì)行為人不利，實(shí)際上是利用斷章取義、以偏概全的理論，加重了對(duì)被告人的處罰。
“例如，A以搶劫的故意，持槍（顯示槍支）對(duì)被害人實(shí)施脅迫行為，在還沒(méi)有壓制被害人反抗時(shí)，突然覺(jué)得使用槍支不合適，就自動(dòng)將槍支拋在20多米外，然后對(duì)被害人拳打腳踢，進(jìn)而壓制被害人反抗，強(qiáng)取了財(cái)物。對(duì)A是按照持槍搶劫的既遂犯處罰，適用十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的法定刑，還是按照普通搶劫（基本犯）的既遂犯處罰，適用三年以上十年以下法定刑？換言之，對(duì)A的行為能否部認(rèn)定為持槍搶劫的中止犯？如果肯定這種部分的中止，那么，由于持槍搶劫的行為本身沒(méi)有造成損害，而應(yīng)當(dāng)免除處罰，故對(duì)A只能認(rèn)定為普通搶劫罪的既遂犯。如果否定這種部分的中止，則意味著對(duì)A應(yīng)以持槍搶劫的既遂犯論處�！�
“本書(shū)肯定部分的中止（就上例而言，對(duì)A的行為僅以普通搶劫罪的既遂犯論處），因?yàn)锳的行為完全符合中止犯的成立條件。（1）A的中止行為不僅發(fā)生在加重犯既遂之前，而且發(fā)生在基本犯的既遂之前，完全符合中止犯的時(shí)間性要件。（2）A在完全可以繼續(xù)使用槍支的情況自動(dòng)放棄了槍支的使用，就此而言具有自動(dòng)性。（3）A在重罪行為未實(shí)行終了的情況下，放棄了繼續(xù)實(shí)施重罪行為，因而存在中止行為。（4）A的行為雖說(shuō)發(fā)生了普通搶劫罪的結(jié)果，但是，沒(méi)有發(fā)生行為人原本所希望的持槍搶劫的結(jié)果�；蛘哒f(shuō)，A的行為并沒(méi)有造成A原本希望的重罪結(jié)果，因而相對(duì)于加重犯罪而言，仍然沒(méi)有既遂�！�
評(píng)述：
本案成立持槍搶劫既遂，不可能成立持槍搶劫中止。任何犯罪形態(tài)的評(píng)價(jià)，都是全面評(píng)價(jià)，都是行為整體的評(píng)價(jià)。不能斷章取義，不能以偏概全。否則，就是片面的、錯(cuò)誤的。這是基本原則。無(wú)須贅言。
犯罪中止，意味著，犯罪人真誠(chéng)悔過(guò)，棄惡從善。部分悔過(guò)，不是真誠(chéng)悔過(guò)；部分棄惡，不算棄惡從善，何談部分的中止？從教科書(shū)上所謂成立部分中止的四點(diǎn)理由，都是孤立、片面的，違反了犯罪形態(tài)評(píng)價(jià)，必須全面、客觀、公正的基本原則。
先持槍脅迫，在還沒(méi)有壓制被害人反抗時(shí)，將槍支扔棄于20米外，然后拳打腳踢，進(jìn)而壓制被害人反抗，強(qiáng)取了財(cái)物。拿槍支脅迫，都沒(méi)有壓制反抗，拳打腳踢壓制了反抗。這符合實(shí)際不？本案成立部分中止的四點(diǎn)理由，其實(shí)是把一個(gè)搶劫行為行為整體，人為地分成兩個(gè)部分：前面的是持槍搶劫部分；后面的不持槍搶劫部分。前面的部分，單獨(dú)評(píng)價(jià)成立持槍搶劫中止；后面的部分，單獨(dú)評(píng)價(jià)成立普通搶劫既遂。顯然，結(jié)論是斷章取義來(lái)的，是以偏概全來(lái)的。實(shí)際上，行為人實(shí)施的持槍搶劫行為整體，槍支對(duì)被害人脅迫、壓制程度，遠(yuǎn)高于拳打腳踢。即使行為人搶劫過(guò)程中途，有將槍支扔到20米開(kāi)外，但搶劫?zèng)]有停止，繼續(xù)暴力壓制反抗，并劫取財(cái)物。整個(gè)行為沒(méi)有間斷，一氣呵成，不可分割。被害人被壓制反抗，先前的持槍脅迫，必然是主要原因。因此，認(rèn)定持槍搶劫，成立加重情節(jié)，符合客觀實(shí)際。（未完待續(xù)）
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