[ 肖佑良 ]——(2021-11-24) / 已閱2513次
評張明楷《刑法學(xué)》第六版下集（二）
“在使用假幣罪與詐騙罪的關(guān)系問題上，有兩個(gè)問題值得討論。首先，二者之間是否存在法條競合關(guān)系？本書持否定回答。使用假幣罪與詐騙罪之間，并不存在觸犯一個(gè)法條必然觸犯另一法條的關(guān)系。在以往貨幣只能對人使用不可能在機(jī)器上使用的時(shí)代，使用假幣或許必然觸犯詐騙罪，但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)在可以在機(jī)器上使用貨幣，而詐騙罪以欺騙自然人為前提，所以，使用假幣更不一定表現(xiàn)為詐騙行為。如將假幣置入自動販賣機(jī)或者存入ATM，就是使用行為，但不可能成立詐騙罪。從實(shí)質(zhì)上說，使用假幣騙取財(cái)物的場合，并不是只侵害了一個(gè)法益，而是侵害了貨幣的公共信用與他人財(cái)產(chǎn)兩個(gè)法益，只適用一個(gè)法條不可能充分評價(jià)行為的不法內(nèi)容，因而不屬于法條競合�！�
“其次，使用假幣同時(shí)觸犯詐騙罪的應(yīng)當(dāng)如何處理？例如，行為人將假幣當(dāng)作真幣在商場購物時(shí)，一方面使用了假幣，另一方面騙取了商品。對這種行為應(yīng)當(dāng)如何處理？在我國，使用假幣罪的法定刑輕于詐騙罪的法定刑。因此，如果認(rèn)為，在我國使用假幣罪吸收詐騙罪，就會造成明顯的罪刑不均衡。由于使用假幣騙取財(cái)物的行為，既侵害了貨幣的公共信用，又侵害了他人的財(cái)產(chǎn)，但僅有一個(gè)行為，故完全符合想象競合犯的特征。再如，行為人使用欺騙手段，使他人交付真幣，然后以種種借口將自己持有的假幣冒充真幣退還給他人。對此應(yīng)如何處理？本書的看法是，行為人騙取他人真幣的行為成立詐騙罪，將假幣冒充真幣退還給被害人的行為，雖然可謂詐騙行為的一部分，但同時(shí)也是使假幣置于流通的使用行為。但由于兩個(gè)行為的主要部分是重合的，即應(yīng)評價(jià)為一個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)以想象競合犯處理。”
評述：
使用假幣，必然侵害貨幣的公共信用，必然侵害他人的財(cái)產(chǎn)法益。法律明確規(guī)定，使用假幣的行為，構(gòu)成使用假幣罪，不構(gòu)成詐騙罪。所謂使用假幣，必然觸犯普通詐騙法條的法條競合；所謂使用假幣，同時(shí)觸犯普通詐騙法條的想象競合，都是刑法學(xué)者虛擬理論作祟，主觀臆測出來的，毫無實(shí)務(wù)意義。
使用假幣罪，比起詐騙罪而言，處罰要嚴(yán)厲得多。將兩罪犯罪金額與法定刑進(jìn)行比較，輕重程度顯而易見。詐騙罪最高刑是無期徒刑，使用假幣罪最高刑是十五年有期徒刑，貌似詐騙罪處罰更嚴(yán)厲，實(shí)際不是這樣。因?yàn)樵p騙罪判無期，湖南省標(biāo)準(zhǔn)至少3000萬。使用假幣罪，20萬就是十年了。更關(guān)鍵的是，使用假幣金額大的，而且通常犯有購買、運(yùn)輸假幣等犯罪，這些犯罪最高刑也是無期徒刑，而且判無期的金額比較詐騙罪低得多。顯然，教科書所謂使用假幣的行為僅認(rèn)定使用假幣罪，會造成罪刑明顯不均衡，根本沒有這回事。
機(jī)器不能被騙，教科書視為公理。這里給張明楷教授及其追隨者上一課，希望減少以訛傳訛。因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中，機(jī)器不能被騙，導(dǎo)致大量定性錯(cuò)誤。這種定性錯(cuò)誤，無一例外，都是利用理論論證被告人有罪的。刑事訴訟法要求用證據(jù)證明被告人有罪，不是要求用理論論證被告人有罪。然而，《刑法學(xué)》第六版理論論證有罪，大行其道，嚴(yán)重誤導(dǎo)大家。
過去，銀行沒有電腦，沒有柜員機(jī)（ATM），客戶去銀行存款和取款的過程，年輕人沒有見過，年齡大的人應(yīng)該是能夠記得的。這里先要弄明白，客戶把錢款存入銀行。對客戶而言，是投資行為，收取利息；對銀行而言，是借款行為，支付利息。客戶從銀行取出錢款。對客戶而言，是收回投資的行為；對銀行而言，是歸還借款行為。必須弄清楚，存款與取款，都是銀行與客戶雙方之間的交易行為。從現(xiàn)金到銀行債權(quán)，從銀行債權(quán)到現(xiàn)金，都是通過雙方交易實(shí)現(xiàn)的。在交易過程中，銀行始終是老大，一般都是客戶提出存款取款請求，銀行被動接受客戶請求完成的。
在沒有電腦（含ATM）的日子里，客戶存款一般在社區(qū)儲蓄網(wǎng)點(diǎn)就近辦理存款取款業(yè)務(wù)�？蛻羧π罹W(wǎng)點(diǎn)存錢取錢，首次開戶，儲蓄網(wǎng)點(diǎn)會給客戶一本編號存折，編號存折記錄客戶存款取款時(shí)間、每次存款取款金額、余額、經(jīng)手人等明細(xì)，儲蓄網(wǎng)點(diǎn)自己設(shè)置有一個(gè)客戶編號存折總明細(xì)賬本，該儲蓄網(wǎng)點(diǎn)全部客戶持有的編號存折都記錄在明細(xì)賬本中，一個(gè)編號存折對應(yīng)總明細(xì)賬本中單獨(dú)一頁，頁面記錄的內(nèi)容，與該編號存折記錄的前述內(nèi)容相同。
當(dāng)客戶拿100元到儲蓄網(wǎng)點(diǎn)請求存款時(shí)，將錢和編號存折一起交給銀行柜員，銀行柜員根據(jù)編號存折的編號，從總明細(xì)賬本中找到編號存折對應(yīng)的頁面，核對頁面記錄與編號存折記錄是否一致，核對無誤后，把客戶存款日期，存款金額100元，存款余額，經(jīng)手人等全部寫入編號存折及總明細(xì)賬本中，記錄核對無誤后，將100元收下，再將編號存折交給客戶。取款的過程，與存款過程相類似。
從前面描述可見，存款過程，非常簡單：客戶提出請求（將錢和存折交給銀行工作人員），銀行工作人員同意請求，計(jì)算余額，記錄存款時(shí)間，存款金額大小，存款余額大小，經(jīng)手人等，然后將存折交給客戶。取款過程，同樣簡單。在這種存款取款情景下，各個(gè)儲蓄網(wǎng)點(diǎn)，各社區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)，各縣市區(qū)，各省市自治區(qū)，都是不聯(lián)網(wǎng)的。這就意味著，客戶存款和取款，只能到原來開戶的儲蓄網(wǎng)點(diǎn)辦理。
隨著電腦和通訊技術(shù)的進(jìn)步，柜員機(jī)（ATM）應(yīng)運(yùn)而生。由于上述取款存款過程并不復(fù)雜，銀行柜員履行職責(zé)，非常簡單明了。利用計(jì)算機(jī)語言，將銀行柜員履行職責(zé)的步驟編成程序，這就是現(xiàn)代電子銀行的軟件（操作系統(tǒng)）。現(xiàn)代電子銀行硬件，是由服務(wù)器+柜員機(jī)（或者銀行窗口桌面電腦）組成的。一般大型銀行都是在省會城市設(shè)立分行，市縣設(shè)立支行，在省會城市分行設(shè)置一臺服務(wù)器。服務(wù)器是自動運(yùn)行，無人值守的。全省各地支行的營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)設(shè)置若干臺柜員機(jī)和若干銀行窗口桌面電腦。全省各地支行的柜員機(jī)和銀行窗口桌面電腦，經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)，都與省會城市分行的服務(wù)器聯(lián)結(jié)在一起，組成現(xiàn)代銀行電腦系統(tǒng)。在沒有電腦的時(shí)代，銀行柜員是通過編號存折和身份證核對客戶身份的�，F(xiàn)代銀行是通過銀行賬戶和密碼核對客戶身份的。由于電腦系統(tǒng)識別數(shù)字效率最高，在現(xiàn)代銀行電腦系統(tǒng)中，客戶都是使用銀行賬戶和密碼代替的。銀行賬戶，代表客戶身份，具有唯一性。銀行賬戶密碼，也是代表客戶身份的。當(dāng)持卡人（客戶）向銀行提出存款請求或者取款請求之前，銀行需要核對持卡人（客戶）身份。密碼是持卡人（客戶）開戶時(shí)，預(yù)留在銀行卡和銀行電腦系統(tǒng)中的。當(dāng)輸入密碼正確時(shí)，默認(rèn)持卡人是開戶人，是客戶。這里需要補(bǔ)充說明的是，柜員機(jī)能夠模擬人的被動意識：當(dāng)客戶將銀行卡插入柜員機(jī)時(shí)，柜員機(jī)中止睡眠狀態(tài)，進(jìn)入工作狀態(tài)。當(dāng)客戶在屏幕上選擇要運(yùn)行的程序時(shí)，柜員機(jī)馬上知道客戶請求做什么。當(dāng)輸入取款金額后，柜員機(jī)立即識別請求取款金額等，這些情形，都是電腦智能化的表現(xiàn)。
以客戶在柜員機(jī)上取款過程為例：客戶將銀行卡插入柜員機(jī)后，自動觸發(fā)柜員機(jī)讀卡程序，柜員機(jī)將客戶銀行卡記錄的信息自動讀入，柜員機(jī)屏幕馬上顯示：請輸入密碼，目的核對客戶身份。輸入密碼正確，核對客戶身份完畢。接著柜員機(jī)進(jìn)入程序選擇頁面，等待客戶發(fā)出請求事項(xiàng)。這里要注意，選擇取款選項(xiàng)，代表客戶將要向銀行電腦系統(tǒng)發(fā)出一個(gè)取款請求。再重復(fù)一遍，是發(fā)出一個(gè)取款請求，不是發(fā)出一個(gè)取款命令。在銀行面前，大家就是龜孫子，無權(quán)發(fā)號施令。當(dāng)客戶選擇取款程序后，屏幕進(jìn)入選擇或者輸入取款金額頁面。當(dāng)客戶選擇或者輸入后，柜員機(jī)馬上把銀行賬戶和請求取款的金額等信息，打成數(shù)據(jù)包，發(fā)送給省會城市的服務(wù)器。全省所有的柜員機(jī)及窗口桌面電腦發(fā)出的取款或者存款請求，都是把銀行賬戶及請求金額等相關(guān)數(shù)據(jù)打包，然后經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)，發(fā)送給省會城市的服務(wù)器。服務(wù)器收到全省各地柜員機(jī)及窗口桌面電腦發(fā)送過來的數(shù)據(jù)包，按照時(shí)間先后順序排隊(duì)，依次進(jìn)行處理。服務(wù)器打開數(shù)據(jù)包，從中提取銀行賬戶和請求取款金額，服務(wù)器立即從數(shù)據(jù)庫中查找銀行賬戶對應(yīng)的歷史檔案。這里的數(shù)據(jù)庫相當(dāng)于全省所有客戶的編號存折的總明細(xì)賬本（請見前述沒有電腦時(shí)代的銀行運(yùn)作情形）。由于在數(shù)據(jù)庫中，每個(gè)客戶都是用銀行賬戶代表身份的，服務(wù)器能夠迅速從數(shù)據(jù)庫中找到銀行賬戶的歷史檔案，并提取存款余額等相關(guān)數(shù)據(jù)。接著，服務(wù)器將取款金額與存款余額進(jìn)行比較：
當(dāng)取款金額大于存款余額時(shí)，即余額不足，服務(wù)器退出運(yùn)行取款程序，馬上將客戶取款請求的辦理信息重新打成數(shù)據(jù)包，然后經(jīng)通訊網(wǎng)絡(luò)返回原來發(fā)送取款請求的柜員機(jī)，柜員機(jī)收到數(shù)據(jù)包后，從中提取取款請求的辦理信息，柜員機(jī)屏幕顯示：余額不足，交易失敗。
當(dāng)取款金額小于存款余額時(shí)，即余額充足，服務(wù)器繼續(xù)運(yùn)行取款程序，同意客戶取款請求的金額，即將取款的金額從存款余額中扣除，計(jì)算新的存款余額后，再將取款時(shí)間，取款金額，取款后新的余額，取款柜員機(jī)序列號等信息，存入數(shù)據(jù)庫中相應(yīng)的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。接著服務(wù)器將客戶取款請求的辦理信息重新打成數(shù)據(jù)包。然后經(jīng)通訊網(wǎng)絡(luò)返回原來發(fā)送數(shù)取款請求的柜員機(jī)。柜員機(jī)收到數(shù)據(jù)包后，從中提取取款請求的辦理信息。柜員機(jī)屏幕顯示：交易成功，請?zhí)崛‖F(xiàn)金。同時(shí)，柜員機(jī)收到服務(wù)器同意取款的指令后，立即啟動支付現(xiàn)金模塊，柜員機(jī)內(nèi)設(shè)支付機(jī)構(gòu)運(yùn)行起來，并將客戶請求取款的金額從吐鈔口吐出來，送到客戶手中。
假如不在柜員機(jī)上取款，而是在銀行服務(wù)窗口取款。銀行中每個(gè)服務(wù)窗口配置桌面電腦，該桌面電腦運(yùn)行的操作程序，與柜員機(jī)運(yùn)行的操作程序完全相同。所不同的是，柜員機(jī)需要客戶自助操作，人機(jī)互動，現(xiàn)金收入與支出，由柜員機(jī)自動完成；服務(wù)窗口，客戶本人不需要操作，由銀行柜員應(yīng)客戶的要求進(jìn)行操作，柜員負(fù)責(zé)現(xiàn)金收支。當(dāng)客戶將銀行卡交給銀行柜員，提出取款XXX元請求后，銀行柜員先在桌面電腦上刷卡，讀出銀行賬戶及密碼信息后，要求客戶輸入密碼，輸入密碼正確后，銀行柜員選擇運(yùn)行取款程序，再將客戶請求取款XXX元輸入其中，回車后桌面電腦立即把客戶的銀行賬戶及請求取款XXX元等信息打成數(shù)據(jù)包，經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)，發(fā)送到省會城市的服務(wù)器，服務(wù)器收到銀行窗口桌面電腦發(fā)送的數(shù)據(jù)包后，打開數(shù)據(jù)包從中提取銀行賬戶及請求取款的XXX元金額，服務(wù)器立即從數(shù)據(jù)庫中查找銀行賬戶對應(yīng)的歷史檔案，接下來服務(wù)器將請求取款XXX元，與存款余額進(jìn)行比較：
當(dāng)存款余額不足時(shí)，服務(wù)器退出運(yùn)行取款程序，立即將客戶取款請求的辦理信息重新打成數(shù)據(jù)包，然后經(jīng)通訊網(wǎng)絡(luò)，返回原來發(fā)送取款請求的窗口桌面電腦，桌面電腦收到數(shù)據(jù)包后，從中提取取款請求的辦理信息，窗口桌面電腦屏幕顯示：余額不足，交易失敗。銀行柜員將告知客戶余額不足。
當(dāng)存款余額充足時(shí)，服務(wù)器繼續(xù)運(yùn)行取款程序，同意客戶請求取款XXX元，即將取款金額XXX元從存款余額中扣除，計(jì)算新的存款余額后，再將取款時(shí)間，取款金額，取款后新的余額，取款桌面電腦序列號等信息，存入數(shù)據(jù)庫中相應(yīng)的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。接著服務(wù)器將客戶取款請求的辦理信息重新打成數(shù)據(jù)包。然后經(jīng)通訊網(wǎng)絡(luò)，返回原來發(fā)送取款請求的窗口桌面電腦。桌面電腦收到數(shù)據(jù)包后，從中提取取款請求的辦理信息。窗口桌面電腦屏幕上顯示：交易成功信息，銀行柜員立即手動支付現(xiàn)金，交給請求取款的客戶。
顯然，在銀行窗口辦理存款取款，與在ATM機(jī)上辦理存款取款，實(shí)際步驟是相同的。銀行柜員所扮演的角色，僅僅是銀行電腦系統(tǒng)運(yùn)行的協(xié)助者。銀行窗口柜臺取款，驗(yàn)證密碼、同意取款，都不是銀行柜員，而是銀行電腦系統(tǒng)�？梢姡y行窗口柜員，是沒有存款取款決定權(quán)的。
銀行電腦系統(tǒng)有兩種運(yùn)行模式，一種是服務(wù)器+ATM機(jī)，另一種是服務(wù)器+窗口桌面電腦（含銀行柜員協(xié)助者）。顯然，服務(wù)器+ATM機(jī)模式，意味著，銀行電腦系統(tǒng)的確做到了，在銀行管理者無人在場的情況下，獨(dú)立代表銀行隨時(shí)（24小時(shí)）與客戶進(jìn)行存款取款等交易行為。這就是24小時(shí)現(xiàn)代電子銀行的秘密。與過去沒有電腦時(shí)代的國內(nèi)銀行比較，就會明白現(xiàn)代銀行就是人工智能銀行，實(shí)現(xiàn)了電子化、自動化、智能化，銀行電腦系統(tǒng)取代了人的大腦和手，24小時(shí)不間斷，為大家提供銀行服務(wù)。這就是科技進(jìn)步給人類社會帶來的實(shí)惠。
關(guān)于ATM機(jī)存款。當(dāng)客戶在程序選擇頁面，選擇存款程序時(shí)，意味著客戶要向銀行電腦系統(tǒng)發(fā)出存款的請求。ATM將運(yùn)行存款程序，自動打開機(jī)箱蓋子�？蛻魧㈠X款放入后，ATM機(jī)將檢驗(yàn)客戶放入機(jī)箱中的每張百元鈔票的真假。ATM機(jī)內(nèi)置的驗(yàn)鈔機(jī)隨即開始驗(yàn)鈔。驗(yàn)鈔機(jī)驗(yàn)鈔的過程，與大家在銀行看見的情形相同，也是驗(yàn)鈔機(jī)進(jìn)行的。驗(yàn)鈔機(jī)本身也是個(gè)智能機(jī)器，是通過傳感器模擬人工觸覺，視覺、聽覺等感覺器官，采集信息，然后與驗(yàn)鈔機(jī)內(nèi)儲存的信息進(jìn)行比較、核對、判斷，從而分辨出真假百元鈔票，將疑似假幣退給客戶。顯然，驗(yàn)鈔機(jī)的工作原理，與人工驗(yàn)鈔的過程及原理完全相同。當(dāng)高仿假幣出現(xiàn)時(shí)，不僅驗(yàn)鈔機(jī)無法識別，而且銀行柜員也無法識別，是完全可能的。所謂機(jī)器不能被騙的公理，早就被驗(yàn)鈔機(jī)能夠被騙推翻了。有人不愿意面對事實(shí)，掩耳盜鈴，自欺欺人。驗(yàn)鈔完成后，ATM機(jī)屏幕顯示存入的金額，由客戶按確認(rèn)鍵確認(rèn)。當(dāng)客戶按下確認(rèn)鍵后，ATM機(jī)立即將銀行賬戶及存入金額打成數(shù)據(jù)包，經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給服務(wù)器，服務(wù)器收到后打開數(shù)據(jù)包，從中提取銀行賬戶及存款金額后，隨即從數(shù)據(jù)庫中找到銀行賬戶存款余額等歷史檔案，服務(wù)器根據(jù)存款請求，自動運(yùn)行存款程序，將本次存入銀行的金額與原來的存款余額相加，得出新的存款余額，然后將存款時(shí)間，存款地點(diǎn)（柜員機(jī)序列號），存款金額，新的存款余額等存入數(shù)據(jù)庫中相對應(yīng)的銀行賬戶，作為歷史檔案保存。服務(wù)器再將存款請求辦理信息打成數(shù)據(jù)包，經(jīng)由通訊網(wǎng)絡(luò)，返回給原來發(fā)送存款請求的ATM機(jī)，ATM機(jī)收到服務(wù)器返回的存款請求辦理信息后，屏幕顯示交易成功，柜員機(jī)將錢款收進(jìn)柜員機(jī)鈔票箱中備用。同時(shí)，詢問客戶是否繼續(xù)辦理銀行業(yè)務(wù)，提醒客戶取回退出的銀行卡。
2008年5月7日高檢院的司法解釋，即撿拾他人銀行卡使用的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。張明楷教授始終反對。通過前述介紹，高檢院的司法解釋，是符合客觀事實(shí)的。銀行電腦系統(tǒng)的工作模式，是按照銀行職員的工作模式設(shè)計(jì)出來的。銀行職員能夠被騙，作為人工智能的銀行電腦系統(tǒng)能夠被騙，更是順理成章的。不管是不是持卡人本人，只要持有銀行卡和密碼，就能夠暢通無阻地在ATM機(jī)和銀行窗口柜臺使用。根據(jù)銀行卡使用規(guī)定，銀行卡應(yīng)由本人使用。撿拾他人銀行卡猜出密碼后，在ATM機(jī)上使用，在窗口柜臺使用，都是冒用他人銀行卡的情形。因此，所謂在柜員機(jī)上使用成立盜竊罪，在銀行柜臺使用成立詐騙罪，根本無從談起。顯然，張明楷教授的反對與固執(zhí)己見，暴露了其對人工智能低水平的認(rèn)知，以及知識面相對不足的問題。
有關(guān)利用他人遺忘在柜員機(jī)中的銀行卡，免輸入密碼即可取款的情形。這種情形，許多人認(rèn)為成立盜竊罪，也是背離客觀事實(shí)的。當(dāng)行為人選擇取款程序時(shí)（不用輸入密碼），隨即進(jìn)入選擇按鍵或者手動輸入取款金額頁面，行為人輸入取款金額后，柜員機(jī)立即把銀行賬戶和取款金額等打成數(shù)據(jù)包發(fā)送給服務(wù)器，服務(wù)器收到數(shù)據(jù)包打開后，從中提取銀行賬戶和請求取款金額。服務(wù)器立即根據(jù)銀行賬戶，從數(shù)據(jù)庫中查找該銀行賬戶的歷史檔案，服務(wù)器根據(jù)銀行賬戶中的存款余額，將存款余額與請求取款的金額進(jìn)行比較，當(dāng)請求取款的金額小于存款余額時(shí)，服務(wù)器運(yùn)行取款程序，從存款余額中扣除請求取款的金額，之后的情況與上面重復(fù)，在此省略。
這種不需要輸入密碼的情形，也要使用銀行賬戶，而銀行賬戶又是代表客戶的。尤其是，在銀行電腦系統(tǒng)服務(wù)器的數(shù)據(jù)庫中，所有客戶都是用銀行賬戶來代表的，沒有銀行賬戶，服務(wù)器無法區(qū)別是那位客戶取款，客戶有沒有足夠的存款余額等等。因此，這種不需要輸入密碼的情形，由于必須使用銀行賬戶，自然也是冒用他人信用卡情形，毫無疑問構(gòu)成信用卡詐騙罪。
有關(guān)利用他人手機(jī)偷偷將他人支付寶、微信賬戶中的錢款轉(zhuǎn)賬給自己的情形。支付寶、微信等第三方支付平臺，它們的性質(zhì)類似于銀行，也是由電腦系統(tǒng)代表單位的。個(gè)人支付寶、微信賬戶，類似于銀行賬戶。當(dāng)行為人偷拿他人手機(jī)，從他人支付寶、微信賬戶轉(zhuǎn)賬存入自己的支付寶、微信賬戶的，行為人同樣是冒用他人支付寶、微信賬戶。未經(jīng)同意，將他人支付寶、微信賬戶中的錢款，偷偷轉(zhuǎn)賬給自己支付寶、微信賬戶的。如果支付寶、微信賬戶沒有綁定銀行卡，錢款是從他人支付寶、微信賬戶中轉(zhuǎn)賬的，那么行為人就是冒用他人支付寶、微信賬戶，構(gòu)成詐騙罪。如果綁定了銀行卡，錢款是從銀行卡中轉(zhuǎn)賬的，那么行為人構(gòu)成信用卡詐騙罪。綁定了銀行卡，意味著轉(zhuǎn)賬可以直接使用銀行卡賬戶和密碼。行為人偷拿他人手機(jī)進(jìn)行前述操作時(shí)，在手機(jī)上選擇程序和輸入密碼、金額等，就是以手機(jī)機(jī)主的名義，向支付寶、微信平臺（電腦系統(tǒng)）發(fā)送轉(zhuǎn)賬請求，注意不是發(fā)送指令。當(dāng)支付寶、微信平臺（電腦系統(tǒng)）接到轉(zhuǎn)賬請求后，在平臺（電腦系統(tǒng)）同意后，轉(zhuǎn)賬才會成功（前提有這么多錢款可以轉(zhuǎn)出）。因此，確定排除盜竊罪成立的可能性。轉(zhuǎn)賬行為，同樣是平臺（電腦系統(tǒng)）與手機(jī)機(jī)主之間的交易行為。支付寶、微信平臺（電腦系統(tǒng)）全程參與其中，且支付寶、微信賬戶中的錢款，不是手機(jī)機(jī)主實(shí)際控制的，而是支付寶、微信平臺（電腦系統(tǒng)）實(shí)際控制的。既沒有盜竊行為，也沒有盜竊對象，認(rèn)定盜竊罪，純屬是理論論證（主觀臆測）出來的。
“顯而易見的是，刑法第175條之一所規(guī)定的‘重大損失’不是指金融構(gòu)成向行為人發(fā)放了貸款、行為人取得了貸款，而是指行為人取得貸款后沒有還本付息，金融機(jī)構(gòu)不能收回本息，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款的目的沒有實(shí)現(xiàn)。將這種‘重大損失’理解為騙取貸款罪構(gòu)成要件結(jié)果的觀點(diǎn)至少存在以下難以解決的問題。（1）騙取貸款罪是故意犯罪。如果說‘重大損失’是構(gòu)成要件結(jié)果，就需要行為人對該‘重大損失’具有故意，即明知自己的行為會造成金融機(jī)構(gòu)的重大損失，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生�？墒�，如果行為人明知自己不能還本付息，卻依然以欺騙手段向金融機(jī)構(gòu)申請貸款，就已經(jīng)符合了貸款詐騙罪的主客觀要件，而不能僅認(rèn)定為騙取貸款罪。（2）如果說‘重大損失’是構(gòu)成要件結(jié)果，就不能說明騙取貸款罪的既遂時(shí)點(diǎn)。按理說，只要行為人取得了金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的貸款，騙取貸款罪就已經(jīng)即遂。倘若認(rèn)為‘重大損失’是構(gòu)成要件結(jié)果，那么，只有等到行為人不能歸還時(shí)，才成立犯罪既遂�？墒牵荒軞w還只是一個(gè)客觀事實(shí)。不能歸還的原因是多種多樣，但這種事后的事實(shí)與原因本身不可能是構(gòu)成要件要素，‘重大損失’不可能是構(gòu)成要件結(jié)果。（3）如果說‘重大損失’是構(gòu)成要件結(jié)果，也不能解釋共犯現(xiàn)象，例如，甲因?yàn)樽约罕唤鹑跈C(jī)構(gòu)列入失信人名單，便冒用丙的名義騙取了金融機(jī)構(gòu)貸款。貸款即將到期時(shí)，甲準(zhǔn)備歸還本息，但乙知道真相后唆使甲不歸還本息，于是甲便沒有歸還本息。倘若說‘重大損失’是構(gòu)成要件結(jié)果，就要認(rèn)定乙的行為成立騙取貸款罪的教唆犯。但這樣的結(jié)論明顯不當(dāng)，因?yàn)樵谝覍?shí)施唆使行為之前，甲早己騙取了貸款，乙不可能成立教唆犯�！�
“本書認(rèn)為，騙取貸款罪是結(jié)果犯，其中的構(gòu)成要件結(jié)果是‘取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款’，而不是指‘重大損失’。正因?yàn)椤卮髶p失’不屬于構(gòu)成要件結(jié)果，所以刑法理論上對‘重大損失’的體系地位存在其他觀點(diǎn)。有的學(xué)者主張‘重大損失’屬于客觀處罰條件。有的學(xué)者主觀‘重大損失’是客觀的超過要素。本書傾向于認(rèn)為‘重大損失’是客觀處罰條件�！�
“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，貸款詐騙罪與騙取貸款罪是特別關(guān)系，即二者的基本構(gòu)成要件相同，只不過前者要求非法占有目的（不具有歸還貸款本息的意思），而后者不要求具有非法占有目的。因此，我們完全可以通過刑法193條關(guān)于貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為的規(guī)定，來判斷某種行為是否屬于騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為。質(zhì)言之，凡是符合了貸款詐騙罪構(gòu)成要件的行為，并具有相應(yīng)故意的，就屬于騙取貸款的行為，原則上成立騙取貸款罪。在此基礎(chǔ)上，具備造成重大損失的客觀處罰條件的，就以騙取貸款罪追究刑事責(zé)任�！�
“本來，刑法分則條文先具體描述騙取貸款罪的構(gòu)成要件，然后再規(guī)定以非法占有為目的的實(shí)施貸款詐騙的特別法條即可。但是，由于1997年刑法原本不處罰不以非法占有為目的的騙取貸款行為，于是具體描述了貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為。所以，后來增加刑法第175條之一時(shí)，就沒有必要再具體描述騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為，形成了現(xiàn)在的立法體例：在普通法條中沒有詳細(xì)描述全部構(gòu)成要件行為，卻在特別法條中詳細(xì)描述了全部構(gòu)成要件行為。盡管如此，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)將刑法對貸款詐騙罪構(gòu)成要件行為的描述運(yùn)用到騙取貸款罪中。這是因?yàn)�，既然在基本�?gòu)成要件與責(zé)任的層面承認(rèn)承認(rèn)貸款詐騙罪與騙取貸款罪是特別關(guān)系，而前者的特別之處只是多一個(gè)非法占有目的，就完全有理由認(rèn)為，貸款詐騙罪的構(gòu)成要件與騙取貸款罪的基本構(gòu)成要件相同。概言之，由于特別法條的特別之處只是增加了非法占有目的的主觀要素，因此，特別法條詳細(xì)描述的貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為，也是普通法條所規(guī)定的騙取貸款罪的構(gòu)成要件的構(gòu)成要件行為，只是騙取貸款罪另需要具備客觀處罰條件�！�
“存在爭議的問題是，行為人雖然實(shí)施欺騙手段，但提供了真實(shí)的足額擔(dān)保的行為，是否成立騙取貸款罪？有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種行為不成立騙取貸款罪（否定說），但本書難以贊成這種觀點(diǎn)�！�
“首先，否定說與刑法關(guān)于貸款詐騙罪的規(guī)定不一定協(xié)調(diào)。根據(jù)刑法第193條的規(guī)定，沒有真實(shí)的足額擔(dān)保只是貸款詐騙罪的一種情形。換言之，即使有真實(shí)的足額擔(dān)保，但如果編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由取得貸款的，或者使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同取得貸款的，或者使用虛假的證明文件取得貸款的，都可能成立貸款詐騙罪。既然如此，當(dāng)然也可能構(gòu)成騙取貸款罪�！�
“其次，即使提供了真實(shí)的足額擔(dān)保，也可能是由于擔(dān)保物人為或自然滅失、擔(dān)保物權(quán)權(quán)屬存在爭議等原因給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失。誠然，擔(dān)保能使債權(quán)人優(yōu)先受償，或者能夠擴(kuò)大債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍，進(jìn)而使債權(quán)的效力增強(qiáng)，使特定債權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有可靠的保障。在借款人申請貸款時(shí)，金融機(jī)構(gòu)都會要求借款人提供擔(dān)保，并簽訂擔(dān)保合同�？梢哉J(rèn)為，一方面，擔(dān)保合同減少了信貸資金損失的危險(xiǎn)。但是，這種減少只是一種事前判斷。事后判斷，則可能沒有減少信貸資金損失的危險(xiǎn)。所以，僅站在事前的角度，認(rèn)為借款人提供真實(shí)足額擔(dān)保，就不可能給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的危險(xiǎn)，顯得比較片面。另一方面，擔(dān)保有不同的類型。即使是真實(shí)的足額抵押擔(dān)保和質(zhì)押擔(dān)保，也不能完全保證金融機(jī)構(gòu)不遭受重大損失。事實(shí)上，許多情形下，抵押物、質(zhì)押物可能無法拍賣、變賣，因而無法實(shí)現(xiàn)所謂優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利�？赡苡腥苏J(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)可以取得抵押物、質(zhì)押物，可是，抵押物、質(zhì)押物本身完全可能不是金融機(jī)構(gòu)需要的財(cái)物。況且，金融機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款的目的不是為了取得抵押物或者質(zhì)押物。所以，在抵押物、質(zhì)押物難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，根據(jù)實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)遭受了重大損失�！�
評述：
騙取貸款罪中的‘重大損失’，不是什么客觀處罰條件，也不是客觀的超過要素。騙取貸款罪與貸款詐騙罪，兩罪更不是什么普通法與特別法的法條競合關(guān)系�！缎谭▽W(xué)》第六版寫了許多內(nèi)容，這些內(nèi)容和概念，論證說理，都是沒有參考價(jià)值可言的。要我打分的話，我毫無不猶豫打零分。
嚴(yán)格來說，刑法175條之一，確定罪名時(shí)出現(xiàn)失誤，罪名與罪狀不符合。應(yīng)認(rèn)定以欺詐手段取得銀行貸款不還罪。現(xiàn)實(shí)中，的確存在大量的采取欺詐手段取得貸款的情形。主要是銀行設(shè)置的貸款條件比較苛刻，有貸款需要（正當(dāng)用途）的人，通常無法滿足條件。因此，為了符合銀行要求的貸款條件，行為人的確采取了程度不同的欺詐手段。銀行工作人員許多情況下是了解的，是默認(rèn)的，甚至就是銀行工作人員授意或者指使的。不過，行為人具有歸還貸款意思，沒有非法占有目的。而貸款詐騙罪則完全不同，行為人出于犯罪目的，出于非法占有目的，實(shí)施犯罪行為。騙取貸款罪與貸款詐騙罪，兩罪的構(gòu)成要件是對立關(guān)系。刑法第193條的構(gòu)成要件與刑法175條之一的構(gòu)成要件，對應(yīng)不同的客觀事物，不能相提并論。因?yàn)橹骺陀^統(tǒng)一，非法占有目的必須通過構(gòu)成要件體現(xiàn)出來的。
行為人提供了真實(shí)足額擔(dān)保的情形下，不成立騙取貸款罪。銀行取得抵押物、質(zhì)押物，與收回銀行貸款本息的預(yù)期目的有差距，這是銀行作為市場主體，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，也必須承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，也是合乎情理的。絕不能根據(jù)什么實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說，就認(rèn)定‘重大損失’而將行為人定罪處罰。這是赤裸裸的與罪刑法定原則唱反調(diào)。（未完待續(xù)）
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
