[ 肖佑良 ]——(2021-12-14) / 已閱6966次
關(guān)于《洞穴奇案》的終審判決
富勒虛構(gòu)的假想公案，之所以讓最高法院的法官們爭論不休，原因在于法律的虛擬化。
在西方法學(xué)眼中，無論是大陸法，還是普通法，我國刑法第232條：‘故意殺人的’罪狀，都不是行為實(shí)體，而是虛擬概念，人人都可以有自己的見解。因此，‘法律是什么’成為永恒的主題。
既然法律人人都可以有自己的見解，那么洞穴奇案中，十四位訓(xùn)練有素造詣?lì)H深的大法官，面對同樣的事實(shí)，得出不同的結(jié)論，就很正常了。因?yàn)樗麄冞m用相同的法律，實(shí)際上是不相同的。十四位大法官的意見，都是依據(jù)規(guī)則作出的，具有同樣的法律效力，不存在孰優(yōu)孰劣。因此，洞穴奇案到了虛擬的紐卡斯國最高法院，兩次都是有罪與無罪兩種意見，針鋒相對，不相上下，成為了一樁‘懸案’。這種局面讓社會(huì)公眾感到不可思議。
法條源于案例，是行為實(shí)體。我國刑法第232條：故意殺人的，處死刑，無期徒刑或者十年以上的有期徒刑……。從罪狀‘故意殺人的’來源看，毫無疑問，是從現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的千姿百態(tài)的把人弄死的表現(xiàn)形式（客觀事物）中，概括出來的同類客觀事物的本質(zhì)特征，以此區(qū)別于其他的客觀事物�！室鈿⑷说摹鳛榭陀^事物的本質(zhì)特征，直接對應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中形形色色的把人弄死的犯罪行為。這種‘故意殺人的’犯罪行為，跟山上特定種類的樹，水中特定種類的魚，空中特定種類的鳥一樣，都是實(shí)體，都是客觀事物。顯然，‘故意殺人的’是行為實(shí)體，法律是行為實(shí)體。
法律是行為實(shí)體，宣告了所謂法哲學(xué)永恒的命題，即‘法律是什么’實(shí)際是個(gè)偽命題�！谭ǖ洫�(dú)一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個(gè)哈姆雷特’，自然也是追隨西方學(xué)者腳步嚴(yán)重跑偏了。
西方法學(xué)是怎樣陷入錯(cuò)誤認(rèn)知的呢？原因就在于，西方哲學(xué)對世界的認(rèn)識，分為外在的客觀世界和內(nèi)在的主觀世界。兩個(gè)世界是各不相同的，不是統(tǒng)一的。人類的行為，也分為客觀方面和主觀方面。主客觀不是統(tǒng)一的，而是各不相同的。就犯罪行為而言，區(qū)分違法和責(zé)任，其中‘違法是客觀的、責(zé)任是主觀的’。因此，在西方法學(xué)理論中，犯罪就演變成了違法（客觀方面）和有責(zé)（主觀方面）兩大支柱共同組成的。區(qū)分主觀與客觀，主客觀不統(tǒng)一，是西方法學(xué)理論的基石。
然而，就犯罪行為而言，主客觀是統(tǒng)一的。這里特別需要強(qiáng)調(diào)的是，主客觀統(tǒng)一，特指行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)間段上的情況。在這個(gè)時(shí)間段上，行為人主客觀是統(tǒng)一的。如果把這個(gè)時(shí)間段再往前或者往后挪移，主觀與客觀不統(tǒng)一，則是有較小可能性的。當(dāng)然，這里的主客觀統(tǒng)一，并不代表主客觀方面完全統(tǒng)一，客觀方面存在行為人沒有察著的客觀事態(tài)，或者主觀方面存在超出客觀行為的想法，都不影響行為本身的定性。例如，行為人在實(shí)施盜竊行為過程中，一心二用，內(nèi)心還想到邀請朋友喝酒燒烤；再例如，偶然防衛(wèi)中行為人甲持槍瞄準(zhǔn)欲槍殺乙，此時(shí)乙正好持槍瞄準(zhǔn)欲槍殺丙，但是甲并不知道乙持槍瞄準(zhǔn)欲槍殺丙。這種乙持槍瞄準(zhǔn)欲槍殺丙的客觀事態(tài)，就不能夠作為甲殺人行為定性的客觀因素予以考慮。理由是，犯罪行為的定義，是以行為人為中心，根據(jù)行為人能夠認(rèn)識到的主客觀情況定義的。否則，犯罪行為不僅無法被定義，而且還無法被證明。
犯罪行為的表現(xiàn)形式，是主客觀統(tǒng)一的客觀事物。也就是說，當(dāng)行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)，假如使用兩臺攝像機(jī)，一臺拍攝行為人外在的客觀世界，一臺拍攝行為人內(nèi)在的主觀世界，當(dāng)行為人實(shí)施犯罪行為完畢之后，將兩臺攝像機(jī)拍攝的內(nèi)容進(jìn)行比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩臺攝像機(jī)拍攝的內(nèi)容都是同一個(gè)犯罪行為。其中，內(nèi)在的主觀世界的犯罪行為，就是外在的客觀世界的犯罪行為通過行為人的眼睛形成的鏡像。兩臺攝像機(jī)拍攝的內(nèi)容，即使有不同之處，亦不影響犯罪行為本身的定性。這就是主客觀統(tǒng)一。更重要的是，我們?nèi)巳硕伎梢杂H自驗(yàn)證主客觀統(tǒng)一。我們可以架設(shè)一臺攝像機(jī)，與人吵一架，與人打一架，或者偷一次水果。事后，把架設(shè)的攝像機(jī)拍攝的內(nèi)容播放出來，與自己大腦中的記憶進(jìn)行比較，就能更深入理解‘主客觀統(tǒng)一’。就犯罪行為而言，客觀方面決定主觀方面，主觀方面反映客觀方面，主客觀方面都是同一個(gè)犯罪行為。因此，實(shí)際有且僅有一個(gè)主客觀統(tǒng)一的犯罪行為實(shí)體，并不存在所謂兩個(gè)實(shí)體，即客觀違法實(shí)體，主觀有責(zé)實(shí)體。所以，犯罪行為，是主客觀統(tǒng)一的客觀事物。
故意、過失不是主觀要素，而是評價(jià)結(jié)果。在實(shí)施犯罪行為的時(shí)間段內(nèi)，行為人的內(nèi)心世界，既不會(huì)產(chǎn)生故意，也不會(huì)產(chǎn)生過失。不僅如此，甚至連‘明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果’這種認(rèn)識因素，以及‘希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生’的意志因素，都不一定在激情類犯罪行為實(shí)施過程中出現(xiàn)。實(shí)際上，故意，過失，根本不是客觀存在的主觀要素，而是人們對過去發(fā)生的犯罪行為進(jìn)行事后評價(jià)的結(jié)果。所有犯罪被評價(jià)后分為兩類：一類是故意犯罪，另一類是過失犯罪。兩類犯罪的差別，是一目了然的。故意犯罪的行為，具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性、高效性，讓人一看就是犯罪行為。過失犯罪行為，都是日常的生產(chǎn)、生活、工作行為。這些日常行為本身具有侵害法益的較小可能性，需要行為人盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，防止危害結(jié)果發(fā)生。過失犯罪的行為，不具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性、高效性，只具有侵害法益的較小可能性。危害結(jié)果不發(fā)生時(shí)，通�？床怀鍪欠缸镄袨椤？梢姡^的故意，所謂的過失，實(shí)際是虛擬出來的‘客觀存在’。虛擬的故意或者過失被獨(dú)立之后，主客觀統(tǒng)一的行為實(shí)體，作為客觀事物，也就不復(fù)存在了，這直接決定了西方法學(xué)的兩大理論支柱，都是虛擬的產(chǎn)物。這是西方法學(xué)理論誤入歧途的總根源。在此之后，學(xué)術(shù)研究與司法實(shí)踐分道揚(yáng)鑣，走向了彼此迥然不同的道路。在我國刑法中，僅有故意犯罪和過失犯罪的概念，沒有故意和過失的概念。然而，我國德日派刑法學(xué)者，把我國刑法第十四條、第十五條視為故意和過失的定義，顯然是照搬照抄想偏了。
法律具有‘五大統(tǒng)一’的特殊屬性。法律是行為實(shí)體，具有主客觀有機(jī)統(tǒng)一，形式與實(shí)質(zhì)有機(jī)統(tǒng)一，事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一，原則與例外有機(jī)統(tǒng)一，行為規(guī)范與裁判規(guī)范有機(jī)統(tǒng)—，即‘五大統(tǒng)一’的屬性。五大統(tǒng)一，在很大程度上來源于我國四要件體系運(yùn)行特征。有機(jī)統(tǒng)一，是指同時(shí)存在、不可拆分之意。誠如前述，主客觀統(tǒng)一是客觀存在。我國刑法分則的所有罪狀，都是主客觀統(tǒng)一的客觀存在。罪狀本身就是客觀事物，這個(gè)發(fā)現(xiàn)將開啟全球法學(xué)領(lǐng)域的新紀(jì)元；犯罪是客觀事物，必有外在形式，必有內(nèi)在實(shí)質(zhì)，兩者有機(jī)統(tǒng)一。這是客觀事物存在的客觀規(guī)律。判例法是形式法，成文法是實(shí)質(zhì)法，兩者性質(zhì)相同，彼此能夠替代；通常情況下，事實(shí)是事實(shí)，價(jià)值是價(jià)值，兩者是對立關(guān)系。不過，在法律這種特殊情況下，法律既是事實(shí)，也是價(jià)值，既是事實(shí)判斷，也是價(jià)值判斷，兩者合二為一。法律這種特殊屬性，使得犯罪的認(rèn)定，只要進(jìn)行事實(shí)判斷，就足夠了，不再需要價(jià)值判斷。這個(gè)結(jié)論極為重要。這意味著，犯罪的認(rèn)定，完全建立在事實(shí)和證據(jù)基礎(chǔ)之上，也就是客觀基礎(chǔ)之上，不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移。因此，教義學(xué)的所有理論學(xué)說，將全部被排除在認(rèn)定犯罪之外；嚴(yán)格來說，原則與例外，不是有機(jī)統(tǒng)一，而是同時(shí)存在。原則與例外，是形影相隨的關(guān)系。但是，形是形，影是影。形是正，影就是不正；形是不正，影就是正。形影是正反對立的關(guān)系。有原則就有例外，是人類行為規(guī)則的客觀規(guī)律；還有，既然法律是客觀事物，是行為實(shí)體，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，那么區(qū)分行為規(guī)范與裁判規(guī)范，就是沒有意義的，行為規(guī)范與裁判規(guī)范必然是有機(jī)統(tǒng)一的。
法律解釋是偽命題。法律是客觀事物，是不允許解釋的。因此，世界上根本不存在允許的擴(kuò)大解釋，只存在不允許的類推解釋。找不到擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限，是必然結(jié)果。所謂刑法學(xué)永恒的課題，其實(shí)是根本不存在的偽命題。所謂的立法解釋，所謂的司法解釋，實(shí)際上這些有權(quán)解釋的條文，幾乎都不是使用教科書上所謂的解釋方法解釋出來的條文，而是通過比較，發(fā)現(xiàn)他們是相同事物，應(yīng)作相同處理而定義出來的條文。立法解釋，司法解釋，都是徒有其名、名不符實(shí)的。有癡迷教義學(xué)的人，根據(jù)自己對特殊個(gè)案的誤解，背棄罪狀（犯罪實(shí)質(zhì)）的明文規(guī)定，提出自己所謂的理論學(xué)說，例如，效用減損說，公開盜竊說等。顯然，這種偏離罪狀行為整體的解釋，只要改動(dòng)了一個(gè)字，就不是原來的客觀事物了，直接違反了罪刑法定原則。所謂法律解釋，其實(shí)就是從根本上破壞、動(dòng)搖、架空罪刑法定原則的把戲。
三段論的實(shí)質(zhì)，是相同事物，相同處理。西方傳統(tǒng)的法律適用的三段論邏輯，即法律是大前提，事實(shí)是小前提，判決就是結(jié)論。事實(shí)上，三段論的實(shí)質(zhì)是，大前提是客觀事物，小前提也是客觀事物，如果大小前提所對應(yīng)的客觀事物，兩者性質(zhì)相同，也就是實(shí)質(zhì)相同，那么就把大前提中的罪名和量刑適用于小前提的案件事實(shí)中，就是判決結(jié)論。這才是法律適用的實(shí)質(zhì)。所謂法律適用的三段論邏輯，實(shí)際根本不存在，是個(gè)虛構(gòu)神話。西方法學(xué)中的所謂三段論，大前提是虛擬概念，小前提是客觀事物，一虛一實(shí)，使得西方法學(xué)中所謂的目光在規(guī)范與事實(shí)之間不斷往返，根本不可能實(shí)現(xiàn)。除非大前提也是實(shí)體。由于大前提不是實(shí)體，允許不同的解釋，所得出來的結(jié)論，必然是不相同的。可見，西方法學(xué)中的三段論邏輯，同樣是虛擬理論，實(shí)務(wù)中根本無法使用。強(qiáng)行使用，定性結(jié)論背離客觀實(shí)際，幾乎是確定的。
西方法學(xué)理論的虛擬化。不管是成文法，還是判例法，兩大法系對犯罪行為，理論上都是區(qū)分客觀方面和主觀方面的。因此，西方法學(xué)理論都是圍繞著客觀方面與主觀方面建立起來的。然而，如前所述，主客觀統(tǒng)—，才是客觀存在，才是客觀事物。單純的客觀方面，單純的主觀方面，都不是客觀存在，都不是客觀事物，背離了客觀實(shí)際。所以，西方法學(xué)理論體系，例如刑法教義學(xué)的構(gòu)成要件理論，違法性理論，有責(zé)性理論，三段論等等，都是與客觀事物不能相對應(yīng)的虛擬理論。虛擬理論最典型的特征，就是無論哪個(gè)種類的虛擬理論，至少有兩種以上。這兩種以上的虛擬理論，誰也不能說服誰，針鋒相對，最多其中一種虛擬理論成為通說。由于虛擬理論都不能通過實(shí)踐檢驗(yàn)，誰也不能淘汰與之對立的其他的虛擬理論。于是，所有的虛擬理論都彼此共存，形成樹大根深、枝繁葉茂的學(xué)術(shù)虛假繁榮表象，國內(nèi)國外都是如此。我國法學(xué)核心期刊每年發(fā)表學(xué)術(shù)論文，每年出版發(fā)行學(xué)術(shù)著作，不計(jì)其數(shù)�？墒�，絕大多數(shù)都是虛擬理論自說自話、自娛自樂，不能通過實(shí)踐檢驗(yàn)，實(shí)務(wù)參考價(jià)值為零。我國不少學(xué)者深陷虛擬理論，無法自拔。例如降龍十八掌、‘皇太后’等等，都是虛擬理論之集大成者。許多學(xué)子被虛擬理論嚴(yán)重誤導(dǎo)，進(jìn)入實(shí)務(wù)部門，在辦案中定性錯(cuò)誤時(shí)有發(fā)生、接連不斷。最近吵得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的長沙貨拉拉案，安徽的謝留卿等63人詐騙案，都是深受虛擬理論嚴(yán)重干擾，定性出現(xiàn)問題的實(shí)例。虛擬理論無法通過實(shí)踐檢驗(yàn)，取而代之的，就是學(xué)派之爭。這種學(xué)派之爭，實(shí)質(zhì)就是客觀事物的不同側(cè)面以偏概全之爭，酷似盲人摸象。例如，就犯罪行為的違法性而言，有行為無價(jià)值論（及其變種）與結(jié)果無價(jià)值論（及其變種）之爭。以結(jié)果犯的違法性為例，行為+結(jié)果（內(nèi)含直接因果關(guān)系）是客觀存在，是客觀事物，是犯罪行為，是主客觀統(tǒng)一的行為實(shí)體，是行為整體。行為無價(jià)值論僅重點(diǎn)關(guān)注客觀事物的行為方面，結(jié)果無價(jià)值論僅重點(diǎn)關(guān)注客觀事物的結(jié)果方面。問題是，這兩個(gè)方面是同時(shí)存在的，不可分割的，是有機(jī)統(tǒng)一的客觀事物。因此，行為無價(jià)值論具有片面性，結(jié)果無價(jià)值論也具有片面性，它們都犯了以偏概全的錯(cuò)誤。這種以偏概全的理論，就是最典型的虛擬理論。
各種犯罪論體系都是虛擬理論的產(chǎn)物。德日的二階層或者三階層，蘇俄的四要件，英美的雙層體系，無一例外，都是建立在區(qū)分主觀方面、客觀方面的虛擬理論模型基礎(chǔ)之上的犯罪成立體系，功能大同小異。這些犯罪成立體系，都是通過立場不同的虛擬理論論證犯罪成立的，而不是通過客觀證據(jù)證明犯罪成立的。既然是這樣，個(gè)人好惡等因素影響犯罪成立是顯而易見的，難以實(shí)現(xiàn)客觀公正。所以，同一案件事實(shí)，使用不同的虛擬理論進(jìn)行論證，結(jié)論不一樣，是正常狀況。例如洞穴奇案，偶然防衛(wèi)案。不同的犯罪論體系，雖然核心都是兩大支柱，但是著眼點(diǎn)不完全相同，犯罪成立論證的方式，也就各不相同。但是，它們都是圍繞著排除例外情形入罪，人為構(gòu)思出來的虛擬體系。它們既不是客觀事物，也不是認(rèn)識客觀事物的客觀規(guī)律。三階層，二階層，雙層體系，都是把例外情形先入罪，然后再出罪的模式，四要件則是把例外情形排除在外，單獨(dú)處理的模式。原則是違法犯罪，例外就是正當(dāng)行為。二階層，三階層，雙層次，先將例外入罪，然后再想方設(shè)法出罪。實(shí)際上就是先犯錯(cuò)誤入罪，即舍去某些因素，削足適履入罪，然后考慮被舍去的因素，再糾正錯(cuò)誤出罪。這是完全沒有必要的。這種處理模式最大的問題，是黑白同框，即相同的罪狀概念，既代表犯罪行為，又代表正當(dāng)行為，例如正當(dāng)防衛(wèi)殺人，犯了最低級的概念邏輯錯(cuò)誤。相比之下，四要件把例外單獨(dú)處理，遵循了不同事物，不同處理，避免了黑白同框，符合客觀實(shí)際。然而，四要件也存在致命缺陷，那就是論證犯罪成立時(shí)，除了正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)兩種例外情形外，其他的例外情形（例如洞穴奇案）很可能入罪后，就不能出罪了。在此問題上，四要件就沒有二階層，三階層，雙層次先入罪、后出罪模式的比較優(yōu)勢了。
透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是認(rèn)識客觀事物的客觀規(guī)律。犯罪是客觀事物，認(rèn)識犯罪同樣遵循透過現(xiàn)象看本質(zhì)的客觀規(guī)律�？陀^事物都具有與時(shí)俱進(jìn)的屬性，犯罪亦是如此。隨著人類社會(huì)不斷進(jìn)步，犯罪的表現(xiàn)形式，呈現(xiàn)出各式各樣的新類型、新情況，是正常狀況，是普遍現(xiàn)象。然而，萬變不離其宗，實(shí)質(zhì)是始終不會(huì)變的。因此，終極的犯罪論體系，就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，決定了犯罪的成立，完全建立在事實(shí)與證據(jù)基礎(chǔ)之上，也就是客觀基礎(chǔ)之上。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，最大限度地減少了個(gè)人好惡等因素對犯罪成立的干擾，能夠?qū)崿F(xiàn)客觀公正的目標(biāo)。
法律適用的第一原則：有原則，就有例外。人類社會(huì)的行為規(guī)則，都要遵循‘有原則，就有例外’這個(gè)客觀規(guī)律。法律是人類行為規(guī)則中最重要的組成部分，同樣遵循有原則就有例外的客觀規(guī)律。這意味著，法律不是放之四海而皆準(zhǔn)的。法律適用是有邊界的。例外情形出現(xiàn)之日，就是法律適用終止之時(shí)。盡管西方法學(xué)在有幾千年的發(fā)展史，提出了偉大的罪刑法定原則，卻未能發(fā)現(xiàn)法律適用的第一原則，這是西方法學(xué)的致命缺陷。為了排除例外被適用法律，西方法學(xué)苦苦思索了數(shù)千年，仍然不得要領(lǐng)，未得其解。大陸法系，普通法系，都是如此。洞穴奇案就是例證。刑法分則罪狀的例外情形，就是形式上與罪狀具有較大程度的相似性，實(shí)質(zhì)上符合社會(huì)主流的道德觀、價(jià)值觀的情形，即社會(huì)上絕大數(shù)人在相同境遇下會(huì)做出相同行為的情形。洞穴奇案五名探險(xiǎn)者的遭遇，必然引起社會(huì)公眾的廣泛同情和共鳴，如果不是法官讓陪審團(tuán)進(jìn)行特別裁決（即只認(rèn)定案件事實(shí)，不對該事實(shí)是否構(gòu)成謀殺罪做最后裁決），那么此案早就被陪審團(tuán)裁決無罪了，也就沒有洞穴奇案所謂的法律爭議了。陪審團(tuán)本身是最有效的排除例外情形被入罪的機(jī)制，卻被《洞穴奇案》作者富勒人為排除在外，因而才有洞穴奇案所謂的法律爭議。正義的法律，必定是情、理、法有機(jī)統(tǒng)一的。在法律適用過程中，一旦出現(xiàn)情、理、法之間相互沖突的局面，無非就是遭遇到例外情形了。例外情形出現(xiàn)，法律將終止適用，情、理、法的矛盾沖突，迎刃而解。我國近四十年來，不時(shí)出現(xiàn)引起社會(huì)公眾普遍共鳴的案件，大多數(shù)都是例外情形，被司法機(jī)關(guān)機(jī)械執(zhí)法判處了刑罰，甚至被判處重刑。例如，湖南的6條小魚案，廣西的多次偷菜獲利8元案，天津的張老太擺攤打氣球非法持有槍支案等等。在我國刑法中，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)這兩種比較常見的例外情形，己經(jīng)被納入刑法中了。然而，對于較為罕見的例外情形，并沒有被納入刑法中，需要司法人員在實(shí)務(wù)中作出準(zhǔn)確判斷。我國的刑法學(xué)理論工作者必須徹底拋棄西方法學(xué)理論體系，重回中華律學(xué)‘舉重以明輕，舉輕以明重’的行為整體判斷法，敢為天下先，大膽理論創(chuàng)新，把‘有原則，就有例外’寫入教科書中去，推動(dòng)立法進(jìn)程，爭取早日將法律適用的第一原則納入我國刑法典，作為排名第一的刑法原則，從而鑄就中華律學(xué)前所未有之輝煌。
最后，洞穴奇案的第十五種意見水到渠成，判決理由僅有七個(gè)字：有原則，就有例外。這七個(gè)字，將為洞穴奇案的法律爭議劃上句號。當(dāng)然，這七個(gè)字，將為紐卡斯國聯(lián)邦最高法院再審洞穴奇案提供強(qiáng)有力的理論支撐，五名被蒙冤處死的探險(xiǎn)者，將平反昭雪，聯(lián)邦最高法院九名大法官這次意見完全相同，一致判決五名探險(xiǎn)者無罪，還要加上一句，本判決為終審判決。一個(gè)法律無爭議的新時(shí)代將要到來了。
作者：湖南省邵陽市城步苗族自治縣 肖佑良
