[ 曾杰 ]——(2022-1-6) / 已閱4017次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所非法集資案件辯護與研究中心主任
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一直有觀點認(rèn)為，認(rèn)為二級分銷制度，因為沒有達到三級，因此不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，甚至不構(gòu)成傳銷，這種錯誤觀點的來源在哪里？
在此，曾杰律師提前給出結(jié)論，傳銷背后的返利層級數(shù)量，根本不是認(rèn)定傳銷犯罪的重點，只要有傳遞性返利，二級、三級都可以成為傳銷的手段，但是不代表它們一定就是傳銷，還需要結(jié)合平臺無限制的拉人頭制度，導(dǎo)致組織層級不斷的擴張，以此牟取非法利益，即會構(gòu)成傳銷活動（而根據(jù)返利依據(jù)和目的不同，區(qū)分為團隊計酬的非犯罪傳銷和拉人頭的詐騙式傳銷）
本文將結(jié)合實際判例，相關(guān)法律法規(guī)定義以及司法實踐，對此問題進行詳細討論。
1.何謂二級分銷？
所謂的二級分銷，在分銷市場領(lǐng)域，一般是指商品銷售的上下級代理、分銷商之間，具有返利關(guān)系的層級只有兩級。比如某電商平臺的初始會員A，其通過分享二維碼，發(fā)展了下線B，B通過同樣的方式發(fā)展C，C發(fā)展了D。A發(fā)展了B之后，B的消費，算作A的業(yè)績（兩者是直推關(guān)系），A可以獲得相關(guān)的返利或者提成，此乃一級分銷。而B發(fā)展了C之后，C的消費，算作A和B的業(yè)績，A和B都可以獲得相應(yīng)比例的傭金或者返利，此乃二級分銷；同理，C發(fā)展了D之后，D的業(yè)績，C和B可以獲得相應(yīng)的傭金或者返利，A作為這里面最高層級（除平臺外）的會員，就不能獲得任何傭金和返利。也就是說，D之上，只有兩層級的人員獲得返利或者傭金，這就是典型的二級分銷，更精確的定義，可以稱之為二級返利分銷。
2.何謂傳銷中的層級？
而在當(dāng)前傳銷活動的定義中，到底何謂層級？實際上，從目前司法實踐，日常討論較多的是兩種層級的定義，兩者經(jīng)常被不明就里的公眾混淆，從而導(dǎo)致認(rèn)識錯誤。
第一是推薦關(guān)系組織層級，即整個傳銷組織根據(jù)會員加入時間和推薦關(guān)系組成的金字塔結(jié)構(gòu)的層級總數(shù)。
第二則是返利層級，即傳銷組織內(nèi)部，相互具有返利關(guān)系的層級數(shù)量，比如直推，可以認(rèn)定為一級分銷制度，間推，則屬于二級分銷，或者稱為二級返利。
3.二級分銷就可以避免傳銷問題？
答案是否定的。
由于2013年兩高一部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第一點“關(guān)于傳銷組織層級及人數(shù)的認(rèn)定問題”中，談到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的人數(shù)和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題時，表述是30人以上且層級在三層以上。由于這里定義了一個三層以上的標(biāo)準(zhǔn)，很多公眾就誤認(rèn)為二級分銷由于沒有達到三級，就不會涉嫌傳銷。
此種觀點是完全錯誤的。
實際上，這只是對于二級分銷和傳銷定義的誤解，所謂的二級分銷，的確是指返利層級的二級，但是，在司法實踐中，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中對層級的定義，是組織層級，而非返利層級或者分銷層級。大量案例中，二級返利分銷模式如果和拉人頭、多層級金字塔結(jié)構(gòu)、騙取財物等手段結(jié)合，就可以被認(rèn)定為組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。
需要注意的是，這里的組織層級，就是指前文所述的ABCD~所有層級，ABC,BCD之間通過二級分銷模式鏈接在一起，整體構(gòu)成了一個局部有返利關(guān)系的金字塔結(jié)構(gòu)。
（在傳銷刑事案件中，一般能證明這種層級和人數(shù)的證據(jù)，比如相關(guān)傳銷人員關(guān)系圖，服務(wù)器傳銷人員上下線關(guān)系數(shù)據(jù)等等。）如果這個金字塔機構(gòu)本身還是可以不斷的向下，向外發(fā)展，即有拉人頭的鼓勵機制，存在非法牟利結(jié)果，就符合《禁止傳銷條例》規(guī)定的傳銷活動定義，即其第二條規(guī)定“組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員（拉人頭形成金字塔），通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬（層級返利），或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益（非法牟利），擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。”
4.《刑法》、司法意見和相關(guān)法規(guī)的定義
根據(jù)2013年兩高一部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第一點“關(guān)于傳銷組織層級及人數(shù)的認(rèn)定問題”中，其表述為“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷組織，其組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應(yīng)當(dāng)對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。”
可見，該司法意見對于層級的表述，是組織內(nèi)部參與傳銷活動的人員，并沒有對于返利層級的表述。
而刑法對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷犯罪互動活動的定義，基本與司法意見一致，即“并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”。因此，可以得出結(jié)論：
第一，所謂的層級在三層以上，是針對傳銷犯罪活動的刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的一種規(guī)定，并不是對于是否構(gòu)成傳銷行為的定義。
第二，所謂的三層，是指參與人員的層級人數(shù)達到三層，而非返利層級的三層。
而根據(jù)《禁止傳銷條例》第七條對于傳銷違法活動的三種分類表述，也是強調(diào)“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入”，即有無限制拉人頭的模式設(shè)計，就可以構(gòu)成拉人頭傳銷，入門費傳銷，團隊計酬式傳銷中的一種或幾種，并不要求層級達到多少。當(dāng)然，組織層級達到三層以上是基本要求。
5.實際判例：
對于二級分銷構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的案件，比如廣東梅州(2018)粵1426刑初18號案，該案傳銷模式中，關(guān)于積分獎勵部分的設(shè)計，就屬于一種典型的二級分銷模式。而在該案中，相關(guān)被告人提出上訴的理由中，就認(rèn)為自己屬于二級返利分銷，在層級上不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的三級以上標(biāo)準(zhǔn)，因此無罪。
但是本案一審、二審法院對此問題的回答，就是直接根據(jù)組織層級來判定該傳銷組織的層級人數(shù)（對與層級人數(shù)的認(rèn)定，法院的理由是：被告人王某某在幫扶農(nóng)商貿(mào)公司的創(chuàng)客ID為12897,推薦人ID為6809,在推薦關(guān)系組織結(jié)構(gòu)中該用戶處于第20層,下線會員數(shù)為2240,下線層數(shù)為15,直推數(shù)為20,下線3層會員數(shù)為152。）
而根據(jù)公訴機關(guān)的指控和兩級法院的認(rèn)定，也都認(rèn)可該傳銷平臺是采用二級分銷模式進行的相關(guān)傳銷活動，但是這些并不會對傳銷犯罪行為的定性產(chǎn)生任何影響。（對此問題，法院認(rèn)定：深圳市幫扶農(nóng)商貿(mào)實業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡稱幫扶農(nóng)商貿(mào)公司)于2016年7月22日成立,此后,該公司假借“雙創(chuàng)”名義,進行虛假宣傳,蠱惑公眾投資加盟其“雙創(chuàng)幫扶”項目,以下線三級返利等高回報為誘餌,要求加入者實名注冊為創(chuàng)客會員,并購買1000元、5000元、10000元的初、中、高級雙創(chuàng)培訓(xùn)課程,引誘加入者繼續(xù)發(fā)展下線投資加入,以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)。該公司的創(chuàng)客會員分為普通創(chuàng)客、有效創(chuàng)客、優(yōu)秀創(chuàng)客、代理創(chuàng)客四種,其中普通創(chuàng)客為免費實名注冊,不能發(fā)展會員,沒有任何福利;實名注冊為創(chuàng)客會員并購買相應(yīng)培訓(xùn)課程后,成為有效創(chuàng)客,可以作為推薦人向下發(fā)展會員,并享受積分返還、積分翻倍獎勵和下線三級返利(一級下線返還10%補貼金,二、三級下線各返還5%補貼金;2017年4月改為下線二級返利模式)。
6.總結(jié)：
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