[ 曾杰 ]——(2022-1-24) / 已閱1717次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務(wù)所非法集資案件辯護與研究中心主任
（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）
導(dǎo)語：在當(dāng)前許多虛擬貨幣類案件中，行為人為增加虛擬貨幣項目推廣效果，會設(shè)置各類動態(tài)收益和靜態(tài)收益的模式，這類虛擬貨幣案件一般是以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定性，主要原因是在這類模式中，動態(tài)收益普遍通過鼓勵挖礦會員或者投資者發(fā)展下線人員，直接或者間接地根據(jù)發(fā)展的下線人員人數(shù)或銷售商品的業(yè)績作為返利依據(jù)。
但是，所有的傳銷類案件，可能都會有個需要關(guān)注的重點，即是否屬于團隊計酬式傳銷？
數(shù)字貨幣類傳銷案也不例外，會涉及此問題的討論。
正文：
團隊計酬和詐騙式傳銷的區(qū)分
如果以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。而構(gòu)成犯罪的傳銷活動，是要求以拉人頭、騙取財物為目的，雖然兩種傳銷行為在外觀上有相似之處，但是性質(zhì)卻有天壤之別。
因此，針對當(dāng)前諸多涉?zhèn)麂N類數(shù)字貨幣案件，對此問題進行區(qū)分，存在非常大的必要性。
比如在一些質(zhì)押挖礦或者通過傳銷方式獎勵項目幣算力的模式中，傳銷項目本身是以銷售商品為目的，還是以騙取財物為目的，或者是否有騙取財物的行為，筆者認(rèn)為這將是未來該類傳銷模式案件中的一個核心問題。另外，還有涉案傳銷組織的返利依據(jù)，到底是拉人頭數(shù)量還是商品的銷售業(yè)績，則是司法實踐中不可避免需要直接論證的問題。
1.要構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，需要嚴(yán)格參照刑法的規(guī)定
比如某項目團隊，在以太坊上開發(fā)一個類似于compound的defi項目，即開發(fā)一個允許用戶儲存、質(zhì)押、借貸虛擬貨幣的智能合約，投資用戶可以將持有的某幾種主流幣質(zhì)押到智能合約規(guī)定的地址中，用戶可以定期像銀行儲蓄那樣定期獲得利息并且隨時取出本金，而利息則用項目方新開發(fā)的代幣支付，以此作為該平臺的靜態(tài)收益，而且項目方將部分新開發(fā)的項目幣在一些交易所上線發(fā)行，用戶可以把靜態(tài)收益在交易所變現(xiàn)；而該平臺還設(shè)計了一套動態(tài)收益模式，即鼓勵用戶發(fā)展、介紹其他用戶加入投資儲蓄或者質(zhì)押，成為其下線用戶，上線用戶根據(jù)下線的投入數(shù)量給予項目方發(fā)行代幣的相關(guān)算力獎勵或者直接給予代幣獎勵。
由此可見，該動態(tài)收益模式，符合傳銷行為中金字塔結(jié)構(gòu)、層級性返利和無限制拉人頭的基本特征。
但是符合這些條件就一定構(gòu)成傳銷犯罪嗎？
從犯罪和違法區(qū)分的角度出發(fā)，答案并非如此，傳銷分為兩種，即普通的行政違法型傳銷和詐騙犯罪型傳銷。
要證明構(gòu)成詐騙犯罪型傳銷，除了以上談到的幾個條件（金字塔結(jié)構(gòu)、層級性返利、無限制拉人頭），還需要滿足收取入門費、以拉人頭數(shù)量為返利依據(jù)、騙取財物為目的三個關(guān)鍵性條件。
在部分質(zhì)押挖礦類傳銷案中，投資者或者參與者投入質(zhì)押到智能合約中的虛擬貨幣（比如USDT，以太坊）等等，由于智能合約的本身特點，部署在區(qū)塊鏈上，內(nèi)容公開透明、內(nèi)容無法被篡改，區(qū)塊鏈上網(wǎng)絡(luò)節(jié)點共同維護，智能合約永久運行，因此，虛擬貨幣發(fā)行方對于智能合約上傳銷參與用戶投入的虛擬貨幣就無法挪用，也不能實現(xiàn)資金盤“拆東墻、補西墻”的非法目的，并非是用新加入者投入的資金、財產(chǎn)去兌付老用戶的返利和本金，返利的來源是項目方自己新發(fā)型的項目幣，而由于本身投資者是是用質(zhì)押或者存儲，定期或者隨時可以從公開的智能合約中取回自己的本金財產(chǎn)，在取回時還可以獲得相關(guān)的動態(tài)收益或者靜態(tài)收益，這些收益一般都是以項目方發(fā)行的新型以太坊代幣作為體現(xiàn)，在此種情況下，到底如何認(rèn)定騙取財物？而如果無法認(rèn)定為騙取財物為目的，指控構(gòu)成傳銷犯罪的事實就值得商榷，此問題筆者認(rèn)為是當(dāng)前這類案件的關(guān)鍵問題。
在司法實踐中，有觀點認(rèn)為，該智能合約的項目方，雖然沒有直接通過傳銷行為獲利或者騙取他人財產(chǎn)，但是該項目方在公開的虛擬貨幣交易所發(fā)行、出售該項目幣的行為，就屬于一種騙取財物的行為，智能合約項目設(shè)定的傳銷和保本付息模式是為了項目幣的銷售。
但是這種觀點依然存在類推的嫌疑，因為如此模式下，始終無法改變用戶可以把自己本金全額拿回的基本事實，而出售項目幣的行為，要構(gòu)成欺騙，需要符合虛構(gòu)事實、隱瞞真相或者相等同、類似的欺騙手段，但是如果項目方真實使用了區(qū)塊鏈技術(shù)在以太坊上發(fā)行了項目幣和運營智能合約，也沒有故意操縱幣價，相關(guān)傳銷返利模式的目的是為了在交易所公開發(fā)行真實虛擬幣項目，此種情況下，是否可以認(rèn)定為以銷售商品為目的的傳銷？筆者認(rèn)為此問題將會成為未來一個重點需要關(guān)注的問題。
之所以會有如此爭議，是因為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，需要嚴(yán)格的參照刑法和司法意見有關(guān)規(guī)定。
2.傳銷犯罪到底是什么？《刑法》到底如何規(guī)定？
根據(jù)《刑法》第二百二十四條之一規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪可以歸納為：
1.以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名（欺騙手段）
2.要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格（入門費）
3.并按照一定順序組成層級（金字塔結(jié)構(gòu)和層級性返利）
4.直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，（以拉人頭數(shù)量為返利依據(jù)）
5.引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加（無限制的拉人頭）
6.騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序（騙取財物為目的）
其中，3、5兩點，根據(jù)《禁止傳銷條例》，屬于傳銷活動的基本要素，能夠構(gòu)成這兩點，牟取非法利益的，就可以構(gòu)成傳銷行為，而如果同時還符合第2、4、6三點，則可以判定為詐騙性的傳銷，也就是犯罪型的傳銷，即組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，（司法實踐中，對于第2點入門費的判定相對而言沒有第4、6兩點重要。）
在這類案件中，司法機關(guān)在對這類案件進行偵辦時，也應(yīng)該嚴(yán)格按照刑法規(guī)定的以上標(biāo)準(zhǔn)進行證據(jù)搜集和事實指控，比如警方往往會重點通過嫌疑人筆錄和其他相關(guān)人員的筆錄核實涉?zhèn)麂N組織的基本模式，入門費式多少，返利的依據(jù)是什么，層級和人數(shù)的數(shù)據(jù)儲存在哪里，設(shè)立傳銷模式的目的是什么等等問題。
而由于2013年《“兩高一部”關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規(guī)定了團隊計酬式傳銷活動不構(gòu)成犯罪，其原文為“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。”
因此，對于明確了具有金字塔結(jié)構(gòu)，層級性返利，無限制拉人頭等傳銷基本要素的組織，在確定其已經(jīng)涉嫌傳銷的前提下，需要進一步核實的是，該平臺到底是普通違法的團隊計酬式傳銷，還是以騙取財物為目的的詐騙犯罪傳銷。
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