[ 陳桂明 ]——(2000-12-19) / 已閱33225次
缺席審判制度研究
陳桂明/李仕春
在民事訴訟中，原被告雙方為了維護(hù)自己的利益而避免由于缺席所遭受的不利后果，通常都會于言詞辯論期日到庭。但由于“民事訴訟具有私法的性質(zhì)，民事案件的當(dāng)事人對民事糾紛本身有自主解決和對訴訟標(biāo)的有自由處分的權(quán)利”，（注：〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第3頁。）
所以在訴訟過程中可能會發(fā)生當(dāng)事人缺席的情形。“當(dāng)事人不到庭之效果，法院對于未到場當(dāng)事人究竟受勝訴之判決？或應(yīng)受敗訴之判決？或法院仍應(yīng)斟酌已有訴訟資料就個案情形定之，亦即未到場之當(dāng)事人非必受敗訴判決？”（注：楊建華著：《大陸民事訴訟法比較與評析》，臺灣三民書局1994年8月版，第121頁。）在不同的時代，不同的國家都對缺席作了不同的規(guī)定。我國《民事訴訟法》第129條至131條也對當(dāng)事人一方缺席時應(yīng)如何處理作了規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國缺席審判制度在理論上存在誤區(qū)、法律規(guī)范上不夠周全、可操作性弱，難以圓滿實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價值，在實(shí)務(wù)中容易被法官或當(dāng)事人誤用和濫用。一個國家的缺席審判制度在一定程度上反映了該國的訴訟模式和訴訟價值取向，加強(qiáng)對我國的缺席審判制度的研究有其理論和實(shí)務(wù)價值。本文擬人比較法的角度檢討我國現(xiàn)行的缺席審判制度。
一、缺席審判制度的立法比較與評析
在通常意義上，缺席是指當(dāng)事人在言詞辯論期日不到場。但各國法律對缺席的具體界定是有分歧的。法國民事訴訟法把缺席區(qū)分為不出庭和未能在訴訟行為期間內(nèi)實(shí)施訴訟行為。美國則把缺席分為被告從不到案或不對原告的起訴書作出答辯和被告曾經(jīng)到案但不作成正式的答辯書或?qū)徖頃r不出庭兩種情形。在英國，缺席是指被告未能在規(guī)定的期間內(nèi)提出防御的意思或者被告雖然提出答辯，
但在審理前審查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《羅馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第370頁。）
德國和日本的民事訴訟法都把當(dāng)事人于言詞辯論期日雖到場而不進(jìn)行辯論視為未到場。但在德國，未提出答辯書并不構(gòu)成缺席，因?yàn)榈聡袷略V訟法認(rèn)為除起訴狀外，所有訴訟文件只是供準(zhǔn)備言詞辯論用。我國的缺席僅指當(dāng)事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進(jìn)行辯論并不構(gòu)成缺席。
從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”（Ptr leyis actions
）時期，訴訟由于是模仿仲裁契約，因而必須雙方當(dāng)事人出庭決定爭點(diǎn)和選定審判人員。被告不出席，審判程序就不能成立。直到“非常訴訟程序”（lognitio
extra
ordinem）時期，隨著訴訟的支點(diǎn)從當(dāng)事人的活動朝著審判員的活動轉(zhuǎn)移，缺席審判才得以完全成立。尤士丁尼安法典規(guī)定，法官只按出席一方當(dāng)事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創(chuàng)立了羅馬法“缺席一方不得上訴（contumax
nonappellat）之原則”。自近代以來，通過各國的立法實(shí)踐，缺席審判形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。（注：德國、日本和我國臺灣的民事訴訟法學(xué)家都對缺席判決制度有較多的研究，并將其歸納為兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。日本學(xué)者把后者也稱為對席判決主義。）
（一）兩種缺席審判基本模式的立法比較
缺席判決主義是指原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認(rèn)原告主張的事實(shí)，根據(jù)原告的申請，法院作出缺席判決。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。1896年的法國民事訴訟法規(guī)定，被告缺席時，法官根據(jù)原告的請求，如果原告所主張的事實(shí)是正當(dāng)?shù)�，而且能夠認(rèn)定其事實(shí)，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。1877年的德國民事訴訟法采用承認(rèn)性的爭點(diǎn)決定，即當(dāng)事人一方缺席，不管最初期日還是繼續(xù)進(jìn)行的期日缺席，均視為自認(rèn)出席一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)，并以此為基礎(chǔ)宣布其敗訴。與此同時還規(guī)定，在兩周之內(nèi)若缺席一方當(dāng)事人提出異議，就在同一審級內(nèi)恢復(fù)辯論原狀，重新進(jìn)行審理。1926年日本民事訴訟法除規(guī)定原告缺席時并非駁回請求而是判決駁回起訴這一點(diǎn)不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。（注：參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁。）
一方辯論判決主義的基本內(nèi)容是當(dāng)事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，法院將當(dāng)事人已辯論的事實(shí)、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ)，依到庭一方當(dāng)事人的申請作出判決。一方辯論判決主義為現(xiàn)代西方大多數(shù)國家所采用。德國于1924年修改民事訴訟法時規(guī)定，在言詞辯論的期日當(dāng)事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現(xiàn)存記錄為裁判代替申請缺席判決（注：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第330
條之一， 謝懷＠①譯，
法律出版社1984年版。）。1926年日本民事訴訟法一律在當(dāng)事人一方缺席時作出對席判決并以上訴對此進(jìn)行爭辯，不承認(rèn)在同一審級中根據(jù)異議申請重新審理的具有技術(shù)性意義的缺席判決主義。該法第138
條對一方辯論判決主義作了基本法律規(guī)定：“原告或被告在第一次應(yīng)為口頭辯論的期日里不到場或雖到場而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準(zhǔn)備文書所記載的事項(xiàng)視為已作陳述，而命令出庭的對方當(dāng)事人進(jìn)行辯論�！保ㄗⅲ骸踩铡臣孀右�、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285
頁。1998年1月1日實(shí)施的日本新民事訴訟法對該條未做修改。）與德國相比，日本的態(tài)度非常堅(jiān)決——完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補(bǔ)完全沒有辯論的狀況，把缺席方所提出的準(zhǔn)備書狀視為陳述。
（二）兩種缺席審判基本模式的價值評析
訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義在實(shí)現(xiàn)程序正義和訴訟效率兩方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補(bǔ)前者的缺陷。
在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當(dāng)被告缺席時，擬制為被告自認(rèn)原告的訴訟主張，原告不戰(zhàn)而勝。即使被告已在答辯狀中陳述自己的抗辯事實(shí)和理由，且能夠成立，法院也不予以斟酌，這就使缺席判決與訴訟公正相背。只有充分給予雙方當(dāng)事人同等地保護(hù)自己權(quán)利的訴訟手段和機(jī)會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎(chǔ)上，才能符合程序正義和實(shí)體正義的要求。一方辯論判決主義在當(dāng)事人一方缺席的情況下，不得根據(jù)缺席的效果當(dāng)然作出對缺席方不利的判決；缺席方在訴狀或答辯書中所主張的事實(shí)，所記載的事項(xiàng)，被視為已作陳述，該陳述對法院有拘束力�？梢�，一方辯論判決主義強(qiáng)調(diào)在當(dāng)事人的意志范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)真實(shí)，試圖恢復(fù)辯論的對立性，以求得攻擊和防御的最大平衡。因此，在這種意義上說，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現(xiàn)代訴訟理念。
在追求訴訟的經(jīng)濟(jì)效率方面，由于傳統(tǒng)的缺席判決主義設(shè)立異議制度，使它難以實(shí)現(xiàn)簡化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。如此往復(fù)，勢必造成當(dāng)事人消極行使訴訟權(quán)利，且常被被告所惡意利用，導(dǎo)致訴訟拖延。顯然，由于異議制度的存在，缺席判決主義在實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的功能上顯得步履維艱。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當(dāng)然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。（注：張衛(wèi)平著：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁。）如果缺席方認(rèn)為該判決在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上有錯誤，聲明不服的，可按普通的上訴途徑加以救濟(jì)。一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，也就避免了因提起異議而致使訴訟遲延的弊端。
但是，并不是所有的國家都采用日本的作法——完全拋棄缺席判決主義。德國、法國等國在保留缺席判決主義的基礎(chǔ)上，加以改良�，F(xiàn)行德國民事訴訟法允許當(dāng)事人比較兩種缺席審判的基本模式的個案優(yōu)勢和風(fēng)險(xiǎn)，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現(xiàn)存記錄裁判的程序。1935年修改后的法國民事訴訟法將“如果當(dāng)事人一方出庭之后，拒絕在規(guī)定期間內(nèi)完成訴訟行為”或者“原告缺席時沒有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對席判決，自然不準(zhǔn)提出異議。只有“在被告不出庭時，如果是終審裁決，并且沒有發(fā)給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決（注：法國民事訴訟法第468、469、473條。
中國人民大學(xué)法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391、392頁。）。同時對異議權(quán)還作了限制。德、法兩國之所以保留缺席判決主義，是因?yàn)槿毕袥Q主義可以經(jīng)過適當(dāng)?shù)母脑欤l(fā)揮其獨(dú)特的功能，而一方辯論判決主義也有其自身的局限性。
首先，合理的缺席判決主義能保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。一方辯論判決主義沒有完全落實(shí)對立辯論原則，法官掌握的信息、材料和證據(jù)是不完整的，因此所作出的判決可能會出現(xiàn)不符合實(shí)際的情形，而缺席方也有可能是出于“可諒解的過失”而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴來抗辯，被剝奪了其參加一審法院審理的審級利益。合理的異議制度一方面給予有正當(dāng)理由而缺席的當(dāng)事人以充分的防御權(quán)，保護(hù)其訴訟權(quán)利，另一方面通過恢復(fù)訴訟程序的完全對立辯論，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。
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