[ 王春暉 ]——(2004-9-13) / 已閱9867次
電信業(yè)競爭中的商譽詆毀行為評述
王春暉
商譽是商業(yè)信譽和商品聲譽的該稱。商業(yè)信譽，主要指經(jīng)營者通過公平競爭和誠實經(jīng)營所取得的良好社會綜合評價；商品聲譽實際上是商業(yè)信譽的組成部分，是指經(jīng)營者提供的產(chǎn)品質(zhì)量或服務質(zhì)量的良好社會評價。從經(jīng)濟學的角度講，商譽是經(jīng)營者參與市場競爭的最重要的資本，其不僅體現(xiàn)了經(jīng)營者的名譽，更重要的是顯示了經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟價值。因此，商業(yè)信譽和商品聲譽是具有人格權和財產(chǎn)權的雙重內(nèi)容。①
電信業(yè)務經(jīng)營者的商譽是社會對電信業(yè)務經(jīng)營者的積極評價，這種評價主要側(cè)重于兩大方面：一是對電信業(yè)務經(jīng)營者的經(jīng)營理念、經(jīng)營方式以及管理水平優(yōu)劣的積極評價；二是對電信業(yè)務經(jīng)營者的商業(yè)道德、通信產(chǎn)品種類、通信服務質(zhì)量、通信服務功能質(zhì)量以及電信資費水平等的積極評價。這里應特別指出的是，電信業(yè)務經(jīng)營者提供的通信服務質(zhì)量和通信服務功能質(zhì)量是用戶最基本的，也是最終需要的東西。關于通信服務質(zhì)量，是指用戶在使用電信業(yè)務經(jīng)營者提供的電信服務時所感到的話音、數(shù)據(jù)等信息傳遞的質(zhì)量。對于電話而言，包括撥號前后時延、網(wǎng)絡接通率、網(wǎng)絡的通話中斷率、清晰度、可懂串話、計費差錯等，對于移動通信業(yè)務還包括網(wǎng)絡質(zhì)量、覆蓋范圍、盲區(qū)等。至于通信服務功能質(zhì)量，是伴隨著用戶使用通信服務，由電信業(yè)務經(jīng)營者提供給用戶的輔助性服務質(zhì)量，包括話費清單詳細度、投訴處理質(zhì)量、通信障礙修復時限度等。因此，電信業(yè)務經(jīng)營者向社會提供的優(yōu)良通信服務質(zhì)量和通信服務功能質(zhì)量，是其最重要的商譽指標。這一指標的形成是電信業(yè)務經(jīng)營者經(jīng)過長期艱苦努力和積極進取，付出了巨大成本而產(chǎn)生的結(jié)果。優(yōu)質(zhì)的通信服務質(zhì)量和通信服務功能質(zhì)量的形成，不僅會提高電信業(yè)務經(jīng)營者在市場上的競爭優(yōu)勢，更重要的是直接實現(xiàn)了電信業(yè)務經(jīng)營者的經(jīng)濟利益最大化。因此，商譽是電信業(yè)務經(jīng)營者不重要的無形資產(chǎn)。然而，在電信市場的激烈競爭中，有些電信運營商通過正當有效的競爭無法在競爭中取勝，便采取非商業(yè)道德的不正當?shù)母偁幨侄螌Ω偁帉κ诌M行貶低、詆毀以及誹謗，嚴重地侵害了競爭對手的商譽，同時也嚴重地干擾了正當?shù)碾娦鸥偁幹刃�。在通常情況下，企業(yè)的商譽一旦受到侵害是很難恢復原狀的，即使恢復，也需要巨大的時間成本和經(jīng)濟成本。
鑒于商譽在市場競爭中的重要性、商譽易受侵害性以及難以恢復性，各國反不正當競爭法都將詆毀商譽作為一種典型的不正當競爭行為予以禁止。我國《反不正當競爭法》第十四條作出了明確的禁止性規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽�！� 我國《刑法》第二百二十一條專門設置了損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，對 捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，給予刑事處罰。
根據(jù)電信競爭中的商譽詆毀行為所利用的手段和場合，電信競爭中的商業(yè)詆毀行為的表現(xiàn)形式主要：
1、電信業(yè)務經(jīng)營者在經(jīng)營過程中，自己或唆使他人向競爭對手的用戶或新進入的電信消費者傳播、散布競爭對手的網(wǎng)絡質(zhì)量或終端設備有危害人體健康或有質(zhì)量問題等虛假事實，引導競爭對手的電信用戶對競爭對手的網(wǎng)絡或?qū)θ梭w的危害程度產(chǎn)生不信任和恐懼，從而達到損害競爭對手商業(yè)信譽的目的。例如，某中國聯(lián)通公司大客戶部的工作人員在打來的電話中先詢問你每月手機話費消費情況，然后便“忠告”：中國移動公司的GSM網(wǎng)絡有很強的輻射，會影響身體健康。同時，聯(lián)通工作人員會馬上向GSM手機用戶列舉出一些有關GSM手機輻射高的事例，建議用戶轉(zhuǎn)網(wǎng)，用通聯(lián)的CDMA手機。② 那么，之類“忠告”是真實還是虛偽。根據(jù)國家信息產(chǎn)業(yè)部電信研究院泰爾實驗室電磁輻射專家王南教授介紹，世界上并無“綠色手機”概念，目前科學界對手機輻射值的界定是以SAR值來量化，其他任何方式的測量都沒有科學依據(jù)，CDMA和GSM的各種類型手機，其SAR值是相當?shù)�。③泰爾實驗室電磁輻射測量專家馬鑫也表示：電磁輻射的大小與制式無關，衡量手機輻射量的標準是SAR值。它是指單位時間、單位質(zhì)量內(nèi)人體所吸收的電磁輻射能量，單位瓦/千克。經(jīng)過測量，有的GSM手機SAR值高，電磁輻射大，有的GSM手機SAR值低，電磁輻射也就比較小。而CDMA手機的SAR值有大也有小，電磁輻射量也大小不一。④顯然，這類“忠告”沒有任何科學依據(jù)，屬于散布虛假事實，嚴重地損害了競爭對手的商譽。
2、利用刊登虛假廣告、對比廣告或公開進行產(chǎn)品對比、群發(fā)手機短信、發(fā)布聲明或公開信等形式，制造、散布貶低競爭對手。例如，某中國聯(lián)通公司的工作人員不斷給移動客戶打來電話或發(fā)來短信稱：“作為成功人士，您更需要關注健康。長時間使用高輻射的GSM手機，每到下午，您會感到頭昏腦脹，聽力下降。CDMA手機輻射只有您手機的六分之一”。該公司的工作人員還用GSM手機和CDMA手機撥電話時對固定電話和電視經(jīng)常發(fā)出的異常噪音進行對比，得出“CDMA的輻射只有GSM的六分之一”結(jié)論，不知這“六分之一”的結(jié)論是如何得出的，其科學依據(jù)何在？還有部分地市的聯(lián)通分司相繼在社會上推出了手機“測輻儀”（三無產(chǎn)品）。該手機測試儀是一個像玩具汽車的煙灰缸，其外殼上印有“電測輻射影響健康” 等字樣，部分地區(qū)推出的“測輻儀”還印有“中國聯(lián)通成立XX周年紀念”的字樣。用GSM手機在“測輻儀”旁邊撥打或接聽電話時，該儀器內(nèi)的紅色指針就會不停地晃動，并發(fā)出語音提示：注意，有輻射。而用聯(lián)通CDMA手機時，該儀器無任何反應。因此，不少使用其它手機的消費者不禁犯嘀咕：自己的手機輻射真那么厲害？
事實果真如此嗎？泰爾實驗室電磁輻射測量專家馬鑫表示：對于GSM手機在撥號時會對話筒、固定電話、計算機顯示屏等產(chǎn)生干擾，而使用CDMA手機則不受影響，就得出結(jié)論認為GSM手機比CDMA手機的電磁輻射要大，這種說法缺乏科學依據(jù)。因為CDMA與GSM兩種制式的手機工作方式不同。CDMA手機信號工作的方式是連續(xù)的。而GSM手機發(fā)射的是脈沖信號，易與其他電器產(chǎn)生耦合。僅僅通過手機發(fā)射的是脈沖信號，對話筒、固定電話和顯示屏產(chǎn)生干擾，就得出GSM手機輻射高的結(jié)論是錯誤的。電子干擾不等于電磁輻射，當GSM手機放在話筒上時，會出現(xiàn)噪音。這是因為GSM手機發(fā)射的是脈沖信號，脈沖信號是容易干擾麥克風電子電路。電子電路受到干擾后，就會發(fā)出噪音。有線電話、顯示屏對脈沖信號的敏感度比較強。而CDMA手機則沒有，這是因為CDMA手機信號工作的方式是連續(xù)的，非脈沖信號。所以這種干擾是由于脈沖信號引起的，并不是由于輻射功率大引起的。因此，電子干擾不等于電磁輻射。⑤顯然，“CDMA的輻射只有GSM的六分之一”的表述純屬虛假事實。
3、組織有關人員，以客戶或電信消費者的名義，向電信監(jiān)管機構、其他市場行政監(jiān)管部門、消費者保護組織或新聞媒體捏造或散布虛偽事實，以及作關于競爭對手網(wǎng)絡質(zhì)量低劣、服務質(zhì)量差或侵犯消費者權益等情況的虛假投訴，從而達到詆毀競爭對手的商譽。此外，有的電信業(yè)務的經(jīng)營者無限夸大自己的通信產(chǎn)品質(zhì)量，同時貶低同類通信產(chǎn)品的質(zhì)量，也構成商譽詆毀行為。
在認定電信競爭中是否具有商譽詆毀行為，筆者認為主要應從以下三大方面考慮：一是電信業(yè)務的經(jīng)營者從事詆毀對方商譽的行為是出于競爭目的，且在主觀上是故意的積極行為；二是電信業(yè)務的經(jīng)營者必須捏造、散布了有關競爭對手的虛假事實。這里的虛假事實是相對于真實事實而言的，只要行為方無法證明其散布的事實是真實的，該事實就是虛假的。例如，A公司稱其競爭對手B不具有供貨能力，B因此起訴A公司詆毀了自己的商譽，要求其承擔法律責任。在訴訟中，A公司必須證明B公司真的不具有供貨能力，只有這樣他散布的事實才是真實的。即使B公司實際上真的不具有供貨能力，只要A公司無法證明這一事實，其聲稱的事實仍然是虛假的；⑥三是電信業(yè)務的經(jīng)營者散布虛假事實，實際損害了或可能損害競爭對手的商譽。
我國《反不正當競爭法》第14條明確對商譽詆毀行為作出了禁止性規(guī)定，遺憾的是該法未對商業(yè)詆毀行為的法律責任作出專門規(guī)定，這是我國反不正當競爭立法上的一個缺陷。在具體執(zhí)行時可依據(jù)《反不正當競爭法》第20條的原則性規(guī)定，對商譽詆毀行為追究民事法律責任。經(jīng)營者違反反不正當行競爭法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。被侵害的經(jīng)營者也可以依照《民法通則》第120條的規(guī)定，要求侵權人停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。
如果捏造并散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，給對方造成重大損失或有其他嚴重情節(jié)的，即構成損害商譽、商品罪，應依照《刑法》第221條追究刑事責任。如果是單位犯罪的，依照《刑法》第231條的規(guī)定，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，追究刑事責任。按照《刑法》（分則）第三章的規(guī)定，損害商譽、商品的犯罪屬于擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的外延，犯此罪的將被處2年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金。
① 梁上上 《論商譽與商譽權》 載《法學研究》1993年第5期
② 見《中國青年報》2004年8月27日
③ 見《中關村在線》
④ 見《中國青年報》2004年8月27日
⑤ 見《中國青年報》2004年8月27日
⑥ Neue JuristischeWochenschrift-Rechtsprechungsreprot Zivilrecht,1993,S.764
