[ 孫瑞璽 ]——(2004-9-28) / 已閱39227次
公司章程法律效力研究
孫瑞璽
[內(nèi)容提要]公司章程是公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)，章程對于公司的作用有如憲法對于國家的作用�；诠痉ㄐ再|(zhì)的不同區(qū)分，有限責(zé)任公司章程主要以當(dāng)事人意思自治，作為效力判斷的依據(jù)，而輔之以強(qiáng)制性；股份有限公司章程則相反。公司章程的生效是即時(shí)生效，不以登記，取得營業(yè)執(zhí)照為生效之時(shí)。我國《公司法》應(yīng)建立公司章程無效的確認(rèn)制度，同時(shí)，應(yīng)加大民事賠償責(zé)任。未來的公司立法，應(yīng)對公司章程作出更明確、更具體的規(guī)定。
[關(guān)鍵詞]公司章程;法律效力;任意性；強(qiáng)制性；有效;無效;救濟(jì);公司法
引言
公司是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。發(fā)達(dá)的商業(yè)和頻繁的貿(mào)易孕育了公司的雛形，由此，在共同投資、共同經(jīng)營這種合伙企業(yè)的基礎(chǔ)上，發(fā)展成了資本與經(jīng)營相分離的現(xiàn)代公司。公司的實(shí)質(zhì)在于，擁有資本的人進(jìn)行投資，擁有知識(shí)的人進(jìn)行經(jīng)營管理，使資本與知識(shí)有機(jī)的結(jié)合，實(shí)現(xiàn)利益最大化，從而達(dá)到資本與知識(shí)雙贏的目的。同時(shí)，公司以獨(dú)立人格和有限責(zé)任作為基本原則和“奠基石”。因此，公司作為企業(yè)法人的高級(jí)形式，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著無可替代的作用，推動(dòng)了投資的增長和資本的積累。也可以說，公司是社會(huì)財(cái)富的最大創(chuàng)造者，是時(shí)代發(fā)展進(jìn)步的原動(dòng)力。 [1]
公司法則是以公司為規(guī)范對象的法律，屬于商法的范疇，是商法的核心。公司法中，公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任制度無疑是中心制度。但無論將公司法的性質(zhì)界定為是強(qiáng)行法，還是任意法，均不能否認(rèn)公司章程在公司法中的地位和作用。對此有的學(xué)者認(rèn)為，公司章程是公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)，是公司行為的根本準(zhǔn)則。國家有憲法，公司有章程，章程對于公司的作用有如憲法對于國家的作用。[2]既然公司章程有如此重要的作用，但對其法律效力，學(xué)者卻鮮有論及。筆者斗膽對此問題進(jìn)行研究。本文研究的基本問題是：公司章程的基本理論;公司章程的法律效力；生效的公司章程對后來的股東朔及力也是值得探討的問題。上述問題的邏輯結(jié)構(gòu)是，公司章程的基本理論是前提，這個(gè)問題搞清了，其他問題的研究才有了基礎(chǔ)。公司章程的生效和無效，是法律效力的二個(gè)方面，有效的公司章程，才能達(dá)到設(shè)立人的目的，而無效的公司章程，對設(shè)立人沒有法律約束力。只有有效的公司章程，才能對后加入的股東具有朔及力。本文采用法理學(xué)、比較法學(xué)、利益法學(xué)、民法解釋學(xué)的研究方法。本文的目的是為我國公司法的修改和完善盡微薄之力，因水平所限，不當(dāng)之處，敬請諸方家斧正。
第一部分 公司章程的基本理論
公司作為營利性組織，是由人和財(cái)產(chǎn)根據(jù)規(guī)則建立起來的。這些規(guī)則既包括市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的客觀規(guī)律，也包括一些人為制定的規(guī)則。后者又可以區(qū)分為兩類，一類是由契約或者其他形式的協(xié)議決定，主要是公司章程;另一類則是由法律加以規(guī)定，主要是公司法。在這兩類規(guī)則中，公司法是前提，公司章程是結(jié)果。○1換言之，公司章程是根據(jù)公司法制定的。公司章程要產(chǎn)生法律上的效力，必須依照公司法的規(guī)定來制定，否則，會(huì)產(chǎn)生無效的后果。由此看來，公司章程在公司法制度中據(jù)以重要地位，對其基本理論進(jìn)行探討，很有必要。
公司章程，是指就公司組織及運(yùn)行規(guī)范、對公司性質(zhì)、宗旨、經(jīng)營范圍、組織機(jī)構(gòu)、活動(dòng)方式、權(quán)利義務(wù)分配等內(nèi)容進(jìn)行記載的基本文件。其基本法律特征是：
第一，公司章程是公司成立的行為要件
一個(gè)公司的成立必須具備三個(gè)要件，即人的要件----股東或發(fā)起人人數(shù)；物的要件----最低資額;行為要件----公司章程。[3]前二個(gè)要件，是公司章程必須記載的事項(xiàng)，也就是說，第三個(gè)要件包括了前二個(gè)要件。由此看來，公司成立的三個(gè)要件，最終可歸納為一個(gè)要件，即公司章程。
公司章程作為公司成立的行為要件，不僅在我國《公司法》中有規(guī)定，如第19條規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須制定公司章程，第73條規(guī)定設(shè)立股份有限公司，制訂公司章程是必須具備的條件之一。而且也為世界各國公司法普通采用。如《日本有限公司法》第5條規(guī)定“有限責(zé)任公司在成立時(shí)必須制定公司章程�！盵4]《日本商法》第62條、第165條分別規(guī)定無限公司、股份有限公司設(shè)立必須制定章程。[5]《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》盡管沒有像中國、日本公司法那樣明確規(guī)定設(shè)立公司必須制定公司章程的條文，但全文152個(gè)條文中，用了11條近70個(gè)條款規(guī)定公司章程的制定、內(nèi)容、修改、備案等，全文有近80處涉及公司章程，如“不得違背公司章程所載之規(guī)定”，“除公司章程另有規(guī)定除外”。[6]
第二，公司章程是公司行為的根本準(zhǔn)則
公司章程是公司最基本的規(guī)范性文件，它規(guī)定公司組織與經(jīng)營的最根本事項(xiàng)，如經(jīng)營范圍、注冊資本、組織機(jī)構(gòu)、股東的權(quán)利和義務(wù)、利潤分配、解散事由及清算辦法等。
我國《公司法》第22條、第79條分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)，采用列舉的方式作出了規(guī)定。從規(guī)定的內(nèi)容看，對公司組織結(jié)構(gòu)與經(jīng)營管理的最基本問題均作出了規(guī)定，如公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則、公司的法定代表人、董事會(huì)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則;公司的名稱與住所、公司的經(jīng)營范圍、股東的權(quán)利和義務(wù)、公司的通知與公告辦法等。同時(shí)，其他國家和地區(qū)的公司法與我國《公司法》的規(guī)定也基本相同。如我國臺(tái)灣地區(qū)公司法第101條、第129條也分別對有限公司和股份有限公司的公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)作了明確的規(guī)定。[7]歐共體《第二號(hào)公司法指令》第2條對股份有限公司的公司章程至少應(yīng)載明的事項(xiàng)也作出列舉式的規(guī)定，第3條則對其他應(yīng)當(dāng)載入公司章程的內(nèi)容作了明確的規(guī)定。[8]歐共體《第二號(hào)公司法指令》作為國際商事條約，其來源于歐盟各國公司法的立法和實(shí)踐，是對各國公司法的立法與實(shí)踐的總結(jié)，又高于各國公司法的立法，因?yàn)槠淞⒎康氖菫榱讼鲊痉ㄖ贫鹊那Р钊f別，嚴(yán)重阻礙歐盟統(tǒng)一市場的形成。由此可以得出，歐盟各國的公司法中對公司章程的規(guī)定是共同的。
除了公司章程的內(nèi)容可以證成，公司章程是公司行為的根本準(zhǔn)則外，從公司章程與公司章程細(xì)則、公司其他規(guī)章制度之間的關(guān)系上也得到了證明。
在我國《公司法》上，第46條第1款第10項(xiàng)、第112條第2款第10項(xiàng)，分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司有制定公司的基本管理制度的職權(quán)。第50條第1款第5項(xiàng)、第119條第1款第5項(xiàng)，分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司的經(jīng)理有制定公司的具體規(guī)章的職權(quán)。沒有明確董事會(huì)和經(jīng)理可以制定章程細(xì)則，但從其實(shí)際含義上看，與英美法律中規(guī)定的章程細(xì)則是相同的。如《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第4條第12項(xiàng)規(guī)定：“為經(jīng)營和管理公司事務(wù)，制定和修改與公司章程和本州法律不相抵觸的章程細(xì)則。”第27條則規(guī)定：“章程細(xì)則可包括與法律或者公司章程不相抵觸的管理公司事務(wù)的任何條款或者規(guī)定�！盵9]
由此可見，不論是我國《公司法》規(guī)定的規(guī)章制度，還是英美法系規(guī)定的章程細(xì)則，其制定均是依據(jù)公司章程，或者不與公司章程相抵觸，否則，會(huì)產(chǎn)生無效的法律后果。因此，可以形象地說，公司章程是公司的憲法，而細(xì)則或者規(guī)章制度，則是公司的基本法。
第三，公司章程是對外的信譽(yù)證明
公司章程作為具有法律意義的重要法律文件，經(jīng)營范圍與注冊資本是法定的必須記載的事項(xiàng)。該事項(xiàng)對于公司對外進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，保障交易安全中至關(guān)重要的。如公司的經(jīng)營范圍，對交易能力與資格作了明確的規(guī)定，經(jīng)營者在選擇合作伙伴時(shí)，特別涉及國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的交易更為重要。一般而言，國家對限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的公司的設(shè)立條件，比普通經(jīng)營事項(xiàng)的要求更高、更嚴(yán)格。同時(shí)，對于公司取得的資格，在公司存續(xù)期間應(yīng)達(dá)到的要求，采取年審或者年檢制度。因此，公司取得了專營或者特許經(jīng)營的資格，就意味著公司在市場上取得了特別通行證，取得了特權(quán)。公司的資金實(shí)力，這是交易成功與安全的物質(zhì)保障，決定著雙方的履約能力。決定交易相對方是否與公司進(jìn)行交易、交易的大小及是否給公司以信用。因此，公司章程對外是公司最為有力的資信證明。
第四，公司章程是公司和自治規(guī)范
公司章程作為公司的自治規(guī)范，是由以下內(nèi)容所決定的。其一，公司章程作為一種行為規(guī)范，不是由國家，而是由公司股東依據(jù)公司法自行制定的。公司法是公司章程制定的依據(jù)。作為公司法只能規(guī)定公司的普遍性的問題，不可能顧及到各個(gè)公司的特殊性。而每個(gè)公司依照公司法制定的公司章程，則能反映本公司的個(gè)性，為公司提供行為規(guī)范。其二，公司章程是一種法律外的行為規(guī)范，由公司自己來執(zhí)行，無須國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。當(dāng)出現(xiàn)違反公司章程的行為時(shí)，只要該行為不違反法律、法規(guī)，就由公司自行解決。其三，公司章程作為公司內(nèi)部的行為規(guī)范，其效力僅及于公司和相關(guān)當(dāng)事人，而不具有普遍的效力。[10]
第二部分 公司章程的法律效力
眾所周知，法律行為的有效與否是一法律價(jià)值判斷問題，其著眼點(diǎn)在于，行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)許的效力。[11]易言之，就是將當(dāng)事人所為的行為與法律的規(guī)定進(jìn)行比較，行為全部符合法律規(guī)定的，取得法律上的效力，即有效;行為部分或者全部不符合法律規(guī)定的，則視為欠缺生效要件。不符合生效條件的法律行為，或絕對無效，自始確定地不生效力；或者相對無效，使有關(guān)表意人享有可撤銷的權(quán)利；或者效力未定（也稱效力待定）；或者部分無效。[12]也就是說，法律行為有效與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是法律。由此推之，公司章程作為公司法上的一項(xiàng)重要制度，有效與否的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是公司法。但對公司法的性質(zhì)，在理論界卻是一個(gè)爭議頗大的問題。歸納其爭議焦點(diǎn)，主要是公司法應(yīng)屬強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，應(yīng)采以管制為主還是以自由為主。在研究該部分內(nèi)容前，應(yīng)首先對公司法的性質(zhì)作一簡單的介紹。
第一章 公司法性質(zhì)論爭
公司法起源于法國于1673年頒布的《商事條例》。[13]而英國在16、17世紀(jì)盛行的兩種不同形式的公司：海外貿(mào)易公司（overseas Sur le Commerce）和共同股份公司（joint stock company）。前者經(jīng)政府特許而成立，以政府的力量及貿(mào)易特權(quán)從事國外貿(mào)易及殖民活動(dòng);后者基于分擔(dān)共同風(fēng)險(xiǎn)，由多數(shù)人締結(jié)契約而組成，并未經(jīng)政府批準(zhǔn)，也無須經(jīng)營登記。[14]前者的組成與運(yùn)作均遵循英國政府的指令，少有自由意志;后者則以私人契約為基石，充分體現(xiàn)個(gè)人自治色彩。早期歷史上的這兩種公司形式的不同動(dòng)作規(guī)則，分別為現(xiàn)代公司法的強(qiáng)制行和任意性埋下了伏筆。[15]
公司的合同論者認(rèn)為，公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人---股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶之間的協(xié)議。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜多變，各個(gè)公司的制度安排要滿足不同的需要、適應(yīng)不同的環(huán)境，這就要求公司制度具有高度的彈性，這種彈性只有在合同機(jī)制中才有可能得到實(shí)現(xiàn)。一些公司制度安排由當(dāng)事人面對面談判逐一達(dá)成，如有限責(zé)任公司的發(fā)起人股東協(xié)商制定公司章程;一些由一方制定，另一方只能在“接受”與“不接受”之間作出選擇，如投資者在一級(jí)市場上買進(jìn)股票或者經(jīng)理接受公司聘任;一些公司的制度安排已經(jīng)確定，有意加入者只有隨行就市以當(dāng)時(shí)的價(jià)格加以接受，如投資者在二級(jí)市場上買進(jìn)證券；另一些公司的結(jié)構(gòu)立法或者法院進(jìn)行規(guī)定，而這些規(guī)定是總結(jié)以往成千上萬次真實(shí)協(xié)商的結(jié)果中的共同性因素而來，如股份有限公司中，“董事會(huì)”這一組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置。因此，公司本質(zhì)上是合同性的，或者說公司是一套合同規(guī)則。[16]
既然公司是合同性的，法律應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的選擇，由當(dāng)事人自由決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，由于這個(gè)合同是一個(gè)經(jīng)常使用的合同，為了節(jié)約制作成本，政府需要為其提供這樣一個(gè)公共產(chǎn)品，即標(biāo)準(zhǔn)的格式合同，由當(dāng)事人來選擇適用與否，適用哪些。[17]也就是說，公司法本質(zhì)上是示范合同文本，或者是模范條款，標(biāo)準(zhǔn)條款，為各方當(dāng)事人締結(jié)契約提供便利，而締約各方有權(quán)自由決定采納或者不采納這種模范條款。
公司法作為示范合同文本，由締約當(dāng)事人的自由意志決定變更或者拒絕適用，其功能僅在于補(bǔ)充或者解釋當(dāng)事人的意思，公司法應(yīng)為任意法的性質(zhì)。這就是持該論者的結(jié)論。
與此相反，公司的強(qiáng)行法論者則針對合同論者的觀點(diǎn)，總結(jié)了五種理論來說明公司法的強(qiáng)制法性質(zhì)。其一，保護(hù)投資者的理論。針對合同論者假定參與公司的各方都有平等的機(jī)會(huì)獲得充分信息，都有能力從自己的利益出發(fā)對信息進(jìn)行評估的觀點(diǎn)。認(rèn)為，信息對稱的假設(shè)是不正確的。理由是：首先，沒有經(jīng)驗(yàn)和分析能力的散戶投資者仍為成為不公平公司章程條款的犧牲品；其次，公司章程條款的定價(jià)機(jī)制并不完善，即使得到了信息的投資者也會(huì)受到損害。因此，強(qiáng)制性公司法規(guī)范有其必要性。[18]其二，不確定性理論。在公司合同理論框架下，不同的公司可能訂立各自不同的公司章程條款，這些條款的差別可能很大，由此導(dǎo)致一些不確定性結(jié)果。該理論斷言，去除不確定性帶來的成本是強(qiáng)制性法律規(guī)范存在的基礎(chǔ)。其三，公共產(chǎn)品理論。針對公司合同論者將公司法定性為示范合同文本，由締約當(dāng)事人自由決定適用與否的觀點(diǎn)。該理論認(rèn)為，如果允許公司章程條款偏離標(biāo)準(zhǔn)條款（在此特指公司法，下同），那么即使符合標(biāo)準(zhǔn)條款的公司章程也會(huì)出現(xiàn)不確定性。不同于標(biāo)準(zhǔn)條款的公司章程的大量出現(xiàn)，會(huì)使標(biāo)準(zhǔn)條款本身解體。雖然標(biāo)準(zhǔn)條款的存在有利于公司（作為一個(gè)整體），仍會(huì)有一些公司有背離該種條款的激勵(lì)，這是一種典型的破壞公共產(chǎn)品的塔便車現(xiàn)象。在這種情況下，要有強(qiáng)制性規(guī)范來維持標(biāo)準(zhǔn)條款作為公共產(chǎn)品的作用。[19]其四，方便章程改進(jìn)理論。該理論認(rèn)為，在公司章程完全由市場進(jìn)行調(diào)節(jié)的條件上，公司改進(jìn)章程效率的努力可能會(huì)是代價(jià)昂貴的。但在主要由強(qiáng)制性規(guī)范組成的公司法體系下，如果法律授權(quán)公司可以對某些章程條款作出修改，改進(jìn)章程的成本就不至于過分高昂。從而有利于公司改進(jìn)其章程并激發(fā)其改進(jìn)章程的積極性。其五，防止機(jī)會(huì)主義理論。即強(qiáng)行法的作用在于限制公司管理層的機(jī)會(huì)主義。公司設(shè)立之初的成本由設(shè)立人或者發(fā)起人負(fù)擔(dān)，但在公司設(shè)立或發(fā)行成功后，情況與會(huì)發(fā)生變化。為確保某些有關(guān)股東切身利益的公司章程條款不受機(jī)會(huì)主義的侵害，強(qiáng)行法有存在的必要。[20]
關(guān)于公司法性質(zhì)的兩種理論，從時(shí)間順序上，強(qiáng)制性理論先于合同性理論。但從理論體系上看，顯然合同性理論的體系更加完整，該理論是建立在“新經(jīng)濟(jì)理論”及經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的理論之上的。而強(qiáng)制性理論則是在與合同性理論的論戰(zhàn)中，才提出了自己的理論，支持其立論的一個(gè)重要事實(shí)是立法例。○2該理論主要基于公共利益的考慮，從公司對社會(huì)的責(zé)任、對公共利益的影響這一角度出發(fā)的。通過對兩種理論的比較，可以發(fā)現(xiàn)，這兩種理論均有其合理性，也存在不足，誰也說服不了對方。
除了上述兩種理論外，現(xiàn)在還有人提倡折衷說。認(rèn)為，從規(guī)范的設(shè)計(jì)而言，調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范應(yīng)主要是任意性規(guī)范，而調(diào)整公司外部關(guān)系的規(guī)范應(yīng)主要是強(qiáng)制性規(guī)范。只涉及股東與公司利益的規(guī)范應(yīng)主要是任意性規(guī)范，而涉及第三人，尤其涉及債權(quán)人利益的規(guī)范應(yīng)主要是強(qiáng)制性規(guī)范。[21]有的學(xué)者則在具體區(qū)分有限責(zé)任公司、股份有限公司，股份有限公司又進(jìn)一步區(qū)分為初次公開發(fā)行前及存續(xù)期間兩個(gè)不同的時(shí)期，分別界定公司法的性質(zhì)。具體可用表格加以表述。[22]
規(guī)則類型公司類型 普通規(guī)則 基本規(guī)則
有限責(zé)任公司 任意性規(guī)范為主，強(qiáng)制性規(guī)范為例外有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則應(yīng)是強(qiáng)制性的 強(qiáng)制性為原則，任意性為例外
股份有限公司（存續(xù)期間） 有關(guān)權(quán)力分配的普通性規(guī)則應(yīng)是強(qiáng)制性的，有關(guān)公司利潤分配的普通性規(guī)則可以是任意性的 強(qiáng)制性
初次公開發(fā)行 禁止對公司中的基本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則作不分開的修改
○3
筆者認(rèn)為，折衷說克服了強(qiáng)行法與任意法理論的不足，吸收了兩種理論的合理性，適應(yīng)了各國立法的實(shí)際，是比較有說服力的學(xué)說。特別是上述具體區(qū)分公司類型的學(xué)說，更具有重大的理論意義。筆者將以此為基礎(chǔ)，區(qū)分為有限責(zé)任公司章程與股份有限公司章程的有效與無效進(jìn)行具體分析。
第二章 有限責(zé)任公司章程的法律效力
有限責(zé)任公司具有人合性，因此，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)其規(guī)范的任意性，允許締約當(dāng)事人自由制定公司章程，以充分保護(hù)締約當(dāng)事人的意志。特別是涉及公司的普通規(guī)則內(nèi)容方面，應(yīng)允許締約當(dāng)事人自由選擇“退出”公司法規(guī)定，而自主約定。只要意思表示真實(shí)，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，○4即為有效，即對締約當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的拘束力。
但通說則認(rèn)為，公司章程制訂后，并不立即發(fā)生效力，而是隨著公司的成立發(fā)生效力。也就說，設(shè)立公司時(shí)制訂的公司章程，在公司進(jìn)行設(shè)立登記取得營業(yè)執(zhí)照，即公司成立之日起生效，或者說經(jīng)營注冊核準(zhǔn)的公司章程才具有法律約束力。[23]這種觀點(diǎn)值得商榷。依據(jù)合同成立與生效的理論，締約當(dāng)事人簽訂公司章程時(shí)，合同只是成立，只有待公司取得營業(yè)執(zhí)照之日才生效。實(shí)際上將公司章程的生效約定了附款，即附條件，只有取得營業(yè)執(zhí)照才生效，而不能取得營業(yè)執(zhí)照，公司章程卻確定地不生效力。如果公司章程中有此約定，則是締約當(dāng)事人意思自治的反映，當(dāng)無異議。但如公司章程沒有約定附條件，即公司取得營業(yè)執(zhí)照之日起生效，則這種觀點(diǎn)就缺乏根據(jù)。綜觀各國公司立法，均沒有將有限責(zé)任公司章程的生效定為成立之日的規(guī)定。我國公司法亦然。
同時(shí)，筆者的觀點(diǎn)，還有設(shè)立中公司理論的支持。該理論認(rèn)為，設(shè)立中公司，是指越公司章程制定時(shí)起，至公司登記成立時(shí)止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的具有過渡性特征的“前法人實(shí)體”，是法人的“預(yù)備態(tài)”。設(shè)立中公司伴隨公司章程的制定而成立，發(fā)起人成為設(shè)立中公司的當(dāng)然機(jī)關(guān)。[24]如果公司章程只是成立，而待公司登記成立之日才生效，則設(shè)立中公司即不可能存在。
另外，如果將公司章程的成立與生效，強(qiáng)行區(qū)分開來，則締約當(dāng)事人根據(jù)章程履行的義務(wù)，如繳納出資，如公司沒有成立的原因是因?yàn)槠渌l(fā)起人沒有履行出資義務(wù)時(shí)，履行出資義務(wù)的一方只能向未履行出資義務(wù)的一方主張締約過失責(zé)任，[25]而不能主張違約責(zé)任，顯然對履行出資義務(wù)的一方來講，是相當(dāng)不公平的。
對公司章程的無效，則主要依據(jù)民事法律行為的法律規(guī)范來判斷。在我國，主要依據(jù)是《民法通則》及《合同法》。
對公司基本規(guī)則，主要包括管理層和公司股東、大股東與小股東之間的關(guān)系的內(nèi)容。具體而言，涉及公司董事、經(jīng)理與公司間的關(guān)系，大股東對于小股東的受托責(zé)任。
綜觀各國公司立法，董事、經(jīng)理處理公司業(yè)務(wù)，都必須盡到忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)，即遵守公司章程，忠實(shí)履行職責(zé)，當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)選擇公司利益，在大陸法上，該義務(wù)也包括競業(yè)禁止義務(wù)。如我國《公司法》第61條第1款就是競業(yè)禁止的規(guī)定。而在英美法系上則稱為禁止篡奪公司機(jī)會(huì)，即指禁止公司董事、高級(jí)職員或管理人員把屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)歸自己利用而從中牟利。[26]注意義務(wù)，則是指董事、經(jīng)理應(yīng)誠信地履行對公司的職責(zé)，盡到普通人在類似情況和地位下謹(jǐn)慎的合理的注意，在管理公司事務(wù)時(shí)對公司負(fù)有履行適當(dāng)謹(jǐn)慎的義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益而努力工作。如美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8.30條規(guī)定，（董事）履行職責(zé)時(shí)必須“（1）出于善意;(2)盡到處于相似地位的通常審慎之人在類似情況下應(yīng)履行的謹(jǐn)慎；（3）以他合理地認(rèn)為符合公司最大利益的方式（進(jìn)行）�！� [27]大股東對小股東的受托責(zé)任，則是指大股東，特別是在管理層的大股東，不得利用其資本優(yōu)勢、信息優(yōu)勢等侵害小股東的利益，而應(yīng)當(dāng)負(fù)受托責(zé)任，全力保護(hù)小股東的利益。○5由此可見，公司章程中對基本規(guī)則的約定，不符合公司法的規(guī)定，不生效力，即產(chǎn)生無效的法律后果。原因在于：其一，基本規(guī)則有關(guān)股東的基本權(quán)利，如同“天賦人權(quán)”，維系著公司法中最基本的公平和正義的價(jià)值理念，是不能由股東自由加以讓渡或徑行放棄的；其二，基本規(guī)則并非具體的實(shí)體規(guī)范或程序規(guī)范，它們住往有廣泛的適用性，了解其字面做含意的股東往往并沒有，也無法真正理解其存在或取消的后果。所以，這些規(guī)則不能被股東以“協(xié)議”（即公司章程）的形式自由變更。[28]上述規(guī)則在各國公司立法中，有兩個(gè)最基本的表現(xiàn)：其一是適用了大量的不確定法律概念，如上述的善意、謹(jǐn)慎、忠實(shí)等。正如楊仁壽先生所言，“法律概念之功能，在于規(guī)范其所存在之社會(huì)行為，為貫徹其規(guī)范的功能，不僅不應(yīng)忽略其規(guī)范目的，且應(yīng)賦予規(guī)范使命，使其’帶有價(jià)值’，其臻至當(dāng)，惟有些概念，恒需由審判者于個(gè)案中斟酌一切情事始可確定，亦需由審判官予以價(jià)值判斷，始克具體化，謂之不確定法律概念。”[29]其主要機(jī)能在于使法律運(yùn)行靈活，顧及個(gè)案，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能。[30]對法律規(guī)定不具體，構(gòu)成要件和適用范圍不確定的情形的解決，在民法解釋學(xué)上，通說認(rèn)為，立法者已授權(quán)法官于個(gè)案中進(jìn)行補(bǔ)充，且其補(bǔ)充的方式是由法官依價(jià)值判斷將不確定法律概念具體化，這種方法，稱為價(jià)值補(bǔ)充。[31]締約當(dāng)事人往往不會(huì)在章程中對不確定性法律概念進(jìn)行解釋，即使解釋也屬于無權(quán)解釋，而真正有權(quán)解釋是則是司法解釋。其二，基本上是以禁止性規(guī)范的形式出現(xiàn)的。如我國《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保�！苯剐砸�(guī)范，指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定。根據(jù)我國《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，公司章程違反公司法關(guān)于基本規(guī)則的規(guī)定，會(huì)產(chǎn)生無效的后果。反之，就是有效的。
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