[ 石彩霞 ]——(2004-10-15) / 已閱17461次
如何把握“國家工作人員利用本人職權
或者地位形成的便利條件”
石彩霞
新刑法第388條規(guī)定:“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”由于法條的概念化和實際情況的復雜化。司法實踐中在理解和把握“國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件”方面存在分歧。筆者試就此談點粗淺的看法，以供商榷。
斡旋受賄的一個明顯特點就是利用本人的職權或者地位形成的便利條件，便利條件是指由于本人的職權或者地位，形成了對其他國家工作人員的制約或影響。這是成立斡旋受賄行為的前提和基礎。然而，怎樣理解“利用本人職權或者地位形成的便利條件”？其范圍如何界定？法條本身并未做出明確規(guī)定。事實上，由于國家工作人員職務行為和利用職權或地位的行為在現(xiàn)實中的表現(xiàn)錯綜復雜，法律也不可能對其做出具體、明確的規(guī)定。一般理論認為這種制約或者影響存在于縱向的上下級之間或者橫向的平級之間。在斡旋受賄關系中，該 國家工作人員對其他國家工作人員的職務行為不存在直接的制約 關系。雖然兩者之間也有一定的約束關系，但其程度要輕得多，用“影響”來表達其義更為恰當。這種影響關系主要表現(xiàn)為兩者的職責范圍不具有直接的上下級關系，其他國家工作人員若不依該國家工作人員的要求實行職務行為，對其以后的工作、協(xié)作可能會帶來一些不利的影響。但這些“不利”還只是可能的、潛在的，被 要求的一方有完全的意志選擇自由。制約或者影響表明了職權之間的關系。制約對人的作用比較直接。即職權之間是縱向的關系，一職權對另一職權具有直接的威脅。而影響對人的作用是間接的，潛在的，表明職權是橫向的關系。一職權對另一職權不具有直接的威脅。其威脅是間接的。從現(xiàn)筆者認為：對“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的理解，可以從以下幾點入手：
一、行為人必須是利用了本人職務上的權力或地位，這是前提。
刑法第388條所規(guī)定的利用第三人職務之便，必須是建立在“利用本人職權或者地位形成的便利條件”這一基礎上�！拔有笔蔷又姓{解之意。要居中調解就必須具備一定的身份和地位條件。對行為人利用他人的職務之便為請托人謀取不正當利益，從中收受財物，之所以要按犯罪論處，主要不在于有第三人的職務行為，而在于行為人在利用他人職務時是以本人的職權或地位作基礎。他擁有某種足以對第三人的處境產生影響的權力或地位，從而對第三人產生壓力或控制力。受賄是瀆職行為，瀆職只能是指褻瀆了自已的職務，而不是瀆他人之職。也不是指使他人瀆職。因而，定斡旋受賄罪，首先要看行為人是否利用自已職務上的權力、地位，即是否依靠自已職務上的權力、地位來利用第三者的職權�；蛘哒f通過第三者的職權為他人謀取了不正當?shù)睦�。更加確切地說。行為人必須利用本人職務范圍以外但又與本人職務有關的第三人的職權 。
二、行為人同被利用的第三者之間有一定的職務上的制約或影響關系。
這種制約和影響關系通常表現(xiàn)為兩種情況:
1、縱向的制約關系。主要表現(xiàn)在上下級領導與被領導之間的關系。這里要注意：同是領導關系，但是，在現(xiàn)實社會生活中，領導有狹義和廣義之分。而這又直接關系到罪與非罪的認定問題。狹義上的領導是指直接領導。領導和下屬之間存在職務范圍內的上下隸屬關系。這種情況下，行為人既利用了自已的職權，也利用了第三人的職權。因為本人職務上直接的權力，包括全面主管、方面主管和直接管理。對于全面主管和分管而言，多數(shù)情況下的為他人謀取利益要通過第三人的職務行為。在此種情況下，雖然從表面上看，下級一方在當時也有抉擇的意志自由，但是當這種抉擇直接影響到一個人的生活環(huán)境時，他的意志其實并非是完全自由的。筆者認為。對這一種職務范圍內的直接的上下級制約關系而言，應以刑法第385條所規(guī)定的受賄罪處理。不屬于斡旋受賄。這也是一般受賄與斡旋受賄最本質的差異。所以，當行為人與第三人存在著職務制約時是定一般受賄罪還是斡旋受賄罪，應當根據請托事項是否屬行為人職權范圍來劃分。凡請托事項屬行為人職務范圍內的事，即行為人有權命令、指示、決定第三人完成請托事項的。其利用下屬的職務，也就是本人的職務。應視為領導利用自已職務上的便利的行為。故應定一般受賄罪。凡請托事項不屬行為人職務范圍，即行為人無權直接命令、指示或決定第三人完成請托事項的，他只有憑借職權或地位影響。才能通過第三人完成請托事項的，應定斡旋受賄罪。如:原某省交通廳副廳長馬某某受賄案中，馬作為主管全省公路建設重點工程的領導，多次向其下屬柳某等人打招呼，幫助他人在高速公路分包工程和承攬鋼材供應業(yè)務。為他人謀取的利益有正當?shù)模灿胁徽數(shù)�。進而收受對方近100萬元。在本案中。馬某既利用了主管全省公路建設重點工程的便利，又利用了第三人的職務權利，其實是利用了自已職務上的便利。應直接適用刑法第385條所規(guī)定的受賄罪處理。而不能認定斡旋受賄罪。又比如：縣政協(xié)主席收受他人賄賂后要求縣民政局長為請托人謀取了不正當?shù)睦�。縣政協(xié)主席則屬于斡旋受賄。因為他是利用了自已政協(xié)主席地位形成 的便利影響縣民政局長。不是自已的職務便利。他無權命令、指示。但是他的身份對民政局長形成了一定的影響。除狹義的領導關系之外，從縱向關系上來看，利用本人職權或者地位形成的便利條件主要有三種情況：第一、同一系統(tǒng)內部的上級國家工作人員利用下級工作人員的職務行為為請托人辦事。包括隔級的上級國家工作人員利用下級的工作人員的職務行為為請托人辦事。例如：李某是市中級法院刑庭的一般工作人員，張某系縣法院刑庭庭長。李某在收受王某賄賂后給張某打電話要求張某在審理王某親戚犯罪一案時認定自首（事實不是自首）。在這一案件中，李某沒有指令張某的職權，也不是張某的直接領導。但由于李某是上級機關的干部，平時工作來往較多。不答應以后見面很尷尬，也可能對庭里的工作帶來不利的影響。張某便認定了自首。對李某應認定斡旋受賄。上級對下能能產生制約或影響，這是大家普遍能認可的。但是下級國家工作人員能否對上級產生制約或影響，認識不一致。國家工作人員職務的高低，往往與其職權的大小和地位的高低在正比，但也不盡然。有的人職務、地位并不高，但因其特定的職權，使其形成特殊的地位，從而能利用這種特殊的地位，為他人謀取不正當?shù)睦�。有的行為人的職務雖比第三人低，但第三人之所以能滿足行為人的要求，仍是基于行為人的職務和地位的影響。如公安局負責戶籍管理的中層領導在收受他人的賄賂后通過單位的副局長（不是其主管）為他人謀取了不正當利益，這位副局長之所以為其辦事，正是基于這位中層特殊的地位。如果不具有這種職務上權利，就喪失影響其他國家工作人員的條件，失去向請托人索取或收受賄賂的資本。而另一個案例也是下級向上級請托，但不屬于斡旋受賄。最近我院辦理了一起這樣的案件，張某系建委運糧河工程指揮部一般工作人員。他向單位負責工程的副主任崔某推薦其朋友并讓其朋友給崔某送了5000元后承攬了該工程。事后張收受了朋友 的賄賂。反貪局以張涉嫌受賄罪立案并提請逮捕。在此案的處理上有不同的意見，一種意見認為張某雖是下級，但是他是建委的老人員，平時和領導的關系很好，本身又是指揮部成員。應屬于利用地位上的便利。筆者認為：張某僅是一般人員，在工程的決策上沒有任何發(fā)言權。他對上級沒有任何的制約或影響作用。工程之所以能承攬，主要是因為崔收受了賄賂。并非是張的地位形成的便利所致。所以張某的行為不構成受賄罪。第二，不同系統(tǒng)之間的上級國家工作人員利用下級的國家工作人員的職權行為為請托人謀取不正當利益。例如：某市委組織部副部長王某找到縣農業(yè)局局長提出讓不具備相應資格的某建筑公司承包該局大樓工程。該局長考慮到王是組織部的領導，具有一定的人事任免權。如不照辦，可能會影響自已的政治前途。就違心地將工程交給了某建筑公司承建。
2、橫向和制約關系。所謂橫向的制約關系，一般理解是指不同的單位、部門之間，一個國家工作人員與另一個國家工作人員之間沒有制約關系，但是其所在的單位、工作性質等與其他國家工作人員之間存在一定的制約、協(xié)作等特定關系。其他國家工作人員因其請托，通過職務上的行為，為請托人謀取不正當?shù)睦�。例如：某市國稅局局長收受朋友賄賂2萬元。向國有某國有企業(yè)負責人打招呼，要求將其不符合招工條件的朋友安排上班。因該企業(yè)納稅有求于國稅局長。最終不得不接納其友。這種情況，發(fā)生在工商、稅務、金融、物資、房管、水電、公安、紀檢、勞動人事等部門較多。這些部門都屬于一定的職能部門。單位都有一定的職權，不但同社會上許多單位、個人有著廣泛的聯(lián)系，而且其部門權力對其他單位和個人有著強烈的制約作用。該國稅局長的行為就是利用了其職務和地位形成 的便利條件。而通過人情。人事關系利用第三人的職務之便為他人謀取利益的。都不能認定為斡旋受賄。筆者認為：構成斡旋受賄的橫向制約關系的實質是指因職務相關而產生的利益約束關系，包括政治上或經濟上的利益。具體表現(xiàn)為：其一是他可以使有關單位或個人獲得某種利益；其二是他可以使有關單位或個人得不到某種利益。其三是他可以使有關單位或個人喪失已經獲得或擁有的某種利益。只要具備了上述三個方面的任何一種，便可成立橫向關系。有這樣一個案例：劉某是某省日報社駐某市記者站站長。肖某是某市主管城建工作的副市長。某市準備興建綜合大樓。市建安公司項目經理任某找到劉某，請其向肖某推薦由該公司承建。后劉某在受邀參加大樓場辦公會時向肖某提 出能否考慮讓建安公司承建。后在肖某的極力舉薦下，建安公司承攬了該業(yè)務。為了感謝劉某，任某送給劉某人民幣10萬元。對于本案而言，筆者認為：劉某作為某省日報社駐某市記者站站長，其職責是搞好宣傳所道，發(fā)揮輿論監(jiān)督作用；編寫內參，向上級反映情況等。即具有輿論監(jiān)督權。眾所周知，輿論監(jiān)督雖然只是社會監(jiān)督的一種形式，但對政府的權力運作過程具有較大的影響力。故而在本案中，劉與肖之間存在橫向制約關系。
無論是縱向的還是橫向的關系，界定是否利用了本人的職權或地位形成的便利條件，關鍵在于請托人本身的職權或地位能否對對方產生制約或影響作用。主要看是否符合下列條件;（1）行為人是否具有一定的職務。（2）行為人接受請托時是否表示要通過自已的職權或地位形成的便利為請托人謀取不正當?shù)睦�。�?）行為人在委托、要求第三人時是否以自已擁有的職權或地位來影響第三人。（4）第三人在承諾、接受、完成行為人的委托事項。為他人謀取不正當利益，是基于行為人的職權或地位，還是基于一種純自然人的關系。（5）行為人與第三人之間是否存在單純的親屬、朋友 關系等。司法實踐中情況很復雜，還需要具體情況具體分析。不能一概而論。只有這樣才能正確適用法律。切實懲治腐敗。
