[ 田凱 ]——(2004-10-18) / 已閱19149次
——執(zhí)法辦案研究
工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使之法律思考
工商行政管理機(jī)關(guān)作為市場(chǎng)監(jiān)督管理的職能部門，負(fù)有確保經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的重要職責(zé)。而其職能的發(fā)揮，主要體現(xiàn)在查處經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)違法違章行為。為使工商行政管理部門履行好這一職責(zé)，國(guó)家法律法規(guī)賦予了其較多的自由裁量權(quán)。以基層工商部門為例，“無照經(jīng)營(yíng)”所占比例較大。如按《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》及其《實(shí)行細(xì)則》的規(guī)定，“無照經(jīng)營(yíng)”可處以“5000元以下的罰款”。如以一元作為起點(diǎn)，5000元作為上限，其相去為5000倍。足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。再如，公司“超范圍經(jīng)營(yíng)”，依據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》之規(guī)定，可處以“1萬元以上10萬元以下的罰款”。雖說比例縮小，但數(shù)額巨大。若某公司超范圍出售2箱酒，獲利200元，而對(duì)其處以最低1萬元的罰款，這合法嗎？公正嗎？因此，如何合法、公正地行使自由裁量權(quán)，對(duì)其作一探討，已顯得具有極大的必要性、現(xiàn)實(shí)性和重要性。
一、工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)存在的必要性
1、隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，工商行政管理部門監(jiān)督和管理社會(huì)生活的職能和范圍不斷擴(kuò)大，需要相應(yīng)的自由裁量權(quán)，從而與日新月異的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。
2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權(quán)力，能使其審時(shí)度勢(shì)地及時(shí)處理問題，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的健康運(yùn)行。
3、從法律本身而言，面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能做出一些較原則的規(guī)定（法律的穩(wěn)定性），做出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因人因事做出更有成效的管理（現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)性）。
二、工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使中的問題
在工商行政執(zhí)法中，自由裁量權(quán)每時(shí)都在行使之中，它有效增強(qiáng)了執(zhí)法辦案的準(zhǔn)確性和靈活性。但是，也確實(shí)存在著很多問題。工商執(zhí)法人員受地方保護(hù)主義干擾，執(zhí)法難，難執(zhí)法；說情風(fēng)盛行，執(zhí)法不能到位；受地方經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)影響，違者難以承受；極少數(shù)執(zhí)法人員素質(zhì)低，有隨意減免等現(xiàn)象，造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權(quán)自身“自由”屬性看，存在著職權(quán)濫用的條件（法條的相對(duì)模糊和相對(duì)抽象）。在實(shí)踐中具體表現(xiàn)為：有些執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中以合法為名行不合法之實(shí)問題；對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成侵害問題；少數(shù)人在“合法”執(zhí)法的外殼保護(hù)下，運(yùn)用自由裁量權(quán)恣意妄行，為小集體、個(gè)人撈取好處的問題，等等。自由裁量權(quán)的濫用，負(fù)面效應(yīng)主要有：一是不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。因?yàn)闉E用行政處罰自由裁量權(quán)，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復(fù)無常，不同情況相同處理，相同情況不同對(duì)待，引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對(duì)立情緒，不配合工商執(zhí)法，行政違法行為增多，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的不穩(wěn)定；二是助長(zhǎng)特權(quán)思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。
三、正確行使自由裁量權(quán)的基本原則
從權(quán)力的本身屬性來看，任何一項(xiàng)權(quán)力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權(quán)的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權(quán)的濫用構(gòu)成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識(shí)破。在現(xiàn)實(shí)生活中相應(yīng)的法律法規(guī)對(duì)行政自由裁量權(quán)的約束較少，給自由裁量權(quán)的被濫用留下了隱患。在實(shí)際執(zhí)法中，由于地域不同、個(gè)人素質(zhì)和價(jià)值取向不同，導(dǎo)致對(duì)法律法規(guī)的理解不同，從而也會(huì)產(chǎn)生自由裁量權(quán)的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權(quán)須遵循以下原則和標(biāo)準(zhǔn)：
第一，是否符合立法目的。任何法律法規(guī)在授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)時(shí)，都有其內(nèi)在目的。工商機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須正確理解授權(quán)機(jī)關(guān)的立法意圖和精神實(shí)質(zhì)。反之，即構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。如為罰款而罰款，為完成罰款任務(wù)而執(zhí)法，即屬此種情形。
第二，是否考慮相關(guān)因素。在行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須考慮到一切應(yīng)當(dāng)考慮的因素，進(jìn)而做出綜合判斷。未正確考慮相關(guān)因素的表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一是考慮了不相關(guān)因素。如政治因素吊銷個(gè)體營(yíng)業(yè)執(zhí)照。其二是忽略了相關(guān)因素。如公司超范圍經(jīng)營(yíng)，其產(chǎn)品是否是抵賬造成的。
第三，是否基于正當(dāng)?shù)目紤]。如果具體行政執(zhí)法行為并不是經(jīng)過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當(dāng)事人違法事實(shí)輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對(duì)自由裁量權(quán)的濫用。
第四，是否濫用程序，包括不正當(dāng)?shù)倪t延和不正當(dāng)?shù)牟襟E、方式等。如在法律沒有明確規(guī)定具體執(zhí)法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如《商標(biāo)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等，都賦予工商部門有查封扣押權(quán)，但卻無期限規(guī)定。實(shí)際操作中應(yīng)不超出2個(gè)月，特處情況，不超出3個(gè)月為妥。
第五，是否符合社會(huì)客觀規(guī)律�？陀^規(guī)律是指每件事項(xiàng)的自然活動(dòng)過程。如責(zé)令當(dāng)事人撤除侵權(quán)商品上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，應(yīng)視數(shù)量的多少而定，不能要求3分鐘內(nèi)完成。
第六，是否符合情理，包括對(duì)當(dāng)事人是否平等對(duì)待，運(yùn)用自由裁量權(quán)行為之間是否保持一定的連續(xù)性。
四、規(guī)范自由裁量權(quán)行使之對(duì)策
正確行使自由裁量權(quán)，除弄清立法意圖、端正執(zhí)法觀念、強(qiáng)化司法監(jiān)督外，筆者認(rèn)為重點(diǎn)還應(yīng)放在“立法”上，從源頭上解決自由裁量權(quán)過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，具有較強(qiáng)的可操作性。
1、編制案例。借鑒最高人民法院《最高人民法院案例選編》，由國(guó)家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導(dǎo)基層。雖說我國(guó)實(shí)行的是成文法（大陸法系），《選編》不具有法律效力，但對(duì)各級(jí)工商部門的執(zhí)法辦案所具有的指導(dǎo)作用，顯而易見。最起碼，不至于同樣的案件，結(jié)果相反或畸輕畸重。
2、制定規(guī)范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律詞語。在這方面，國(guó)家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國(guó)成百上千部的法律法規(guī)統(tǒng)一、合法、公正的實(shí)施，經(jīng)常發(fā)布有關(guān)司法解釋。如《關(guān)于實(shí)施┄┄若干問題的意見》、《關(guān)于┄┄具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于實(shí)施┄┄若干問題的解釋》。以無照經(jīng)營(yíng)為例，可制發(fā)《關(guān)于查處無照經(jīng)營(yíng)若干問題的意見》，對(duì)無照經(jīng)營(yíng)在什么情況下，達(dá)到什么條件，予以何種（種類、幅度）處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這是一項(xiàng)艱巨的工作，同時(shí)也是一項(xiàng)偉大的工作。
“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構(gòu)成一個(gè)由不同層級(jí)組成的法律體系（法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件）。層級(jí)低的規(guī)范性文件，可隨著形勢(shì)的發(fā)展廢、改、立，以適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)實(shí)，從而也可以克服法律因穩(wěn)定性較強(qiáng)所具有的局限性。如果不便于做出硬性規(guī)定，至少應(yīng)有一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)，作為指導(dǎo)性的意見。如最常見的“情節(jié)輕微”、“情節(jié)惡劣”，由于沒有一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際執(zhí)法辦案中，“自由裁量”已演變?yōu)椤叭我獠昧俊�，造成混亂，就不足為奇了。
3、實(shí)行定量分析，定性與定量相結(jié)合�！缎姓幜P法》第四條規(guī)定了行政處罰應(yīng)考慮的基本因素“違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度”，工商部門可根據(jù)以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評(píng)定的方式來確定一個(gè)可供操作的處罰標(biāo)準(zhǔn)，這樣，不僅便于執(zhí)法人員操作，也便于實(shí)現(xiàn)行政處罰的統(tǒng)一。可設(shè)想建立這樣一個(gè)公式，猶如單位對(duì)每位職工進(jìn)行的工資核算，工齡、級(jí)別、職務(wù)、任職年限等各種情況按不同的標(biāo)準(zhǔn)、檔次逐一對(duì)應(yīng)，其總和即是該同志的應(yīng)得工資。這里有個(gè)前提，須首先對(duì)法定的考慮因素制定標(biāo)準(zhǔn)，予以量化（前面已述）。以“無照經(jīng)營(yíng)”為例，其應(yīng)考慮的法定因素為“無照經(jīng)營(yíng)的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、后果”（何人、何事、何地、何時(shí)、何因、何情、何果）。以“情節(jié)”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對(duì)這四檔予以明晰，確定其具體內(nèi)容。以“輕微”為例，時(shí)間短（15天以內(nèi)）、規(guī)模小（資產(chǎn)500元以內(nèi)）、違法獲利少（100元以內(nèi)）、未出售假冒偽劣產(chǎn)品、消費(fèi)者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現(xiàn)、主動(dòng)消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。
行政處罰自由裁量對(duì)應(yīng)表
事實(shí) 性質(zhì) 情節(jié) 后果
20%以下 一般 一般 輕微 輕微
20%--50% 較大 較重 一般 一般
50%--80% 嚴(yán)重 嚴(yán)重 比較惡劣 比較嚴(yán)重
80%以上 重大 惡劣 惡劣 嚴(yán)重
根據(jù)上述分析，以“無照經(jīng)營(yíng)”為例，舉例如下：王某待業(yè)，在家無照經(jīng)營(yíng)小百貨，20日后被查，其間獲利200元。在處理時(shí)，應(yīng)首先對(duì)其違法所得予以沒收，同時(shí)可處以20%以下的罰款，即1000元（5000元×20%）以下的罰款�？紤]其情節(jié)“輕微”（原因、規(guī)模等），罰款額應(yīng)掌握在500元（20%中的50%）以下，總的罰沒款最高額不超出700元為妥。若王某及時(shí)改正（如補(bǔ)辦執(zhí)照），可免于罰款，以僅沒收違法所得即可。
工商行政執(zhí)法，既需要法律條文的“明確性”（剛性），也需要執(zhí)法中的“可操作性”（彈性），兩者容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實(shí)施的效益就要大打折扣。這也是“自由裁量權(quán)”的負(fù)面效應(yīng)所在，也是有些執(zhí)法人員鉆法律的空子以權(quán)謀私的重要根源。
依法行政和自由裁量，這是一對(duì)矛盾。就其本質(zhì)而言，兩者是相輔相成，即對(duì)立又統(tǒng)一，缺一不可。現(xiàn)實(shí)就是矛盾的組合，法律也不例外。矛盾的運(yùn)動(dòng)，推動(dòng)事物的前進(jìn)，這也是辯證唯物主義矛盾論在工商行政執(zhí)法中的體現(xiàn)吧。
山東蓬萊市工商局 田 凱
電話：0535-5615701 郵編：265600
二○○四年四月十三日
注：該文發(fā)表于《中國(guó)工商管理研究》2004年第九期
