[ 張毅 ]——(2004-10-18) / 已閱28327次
對我國締約過失責(zé)任理論和實踐一點(diǎn)思考
張毅
內(nèi)容提要：
締約過失責(zé)任是1861年德國法學(xué)家耶林提出的特殊責(zé)任制度，我國民事法律對此也做出了一定的規(guī)定。但由于理論爭議較大，締約過失責(zé)任的實踐產(chǎn)生了一些歧異。本文擬從廓清締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)著手，對我國締約過失責(zé)任的類型、適用條件、表現(xiàn)形式，空間范圍和時間范圍、贈與合同中的信賴?yán)�，與侵權(quán)行為的責(zé)任競合等理論和實踐中產(chǎn)生的一些問題作一反思及研討，并對我國的相關(guān)立法進(jìn)行評介并提出完善意見。
關(guān)鍵詞：
有效型締約過失責(zé)任、先合同義務(wù)、締約過失責(zé)任產(chǎn)生的空間和適用的時間范圍、責(zé)任競合。
一、 前言
締約過失責(zé)任，又稱前契約責(zé)任 ，有的學(xué)者直接稱為締約過失。我國民法通則和合同法均未規(guī)定締約過失責(zé)任的具體概念，但國內(nèi)民法學(xué)界通說認(rèn)為，《民法通則》第61條第1款就是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定 ，即“民事行為被確認(rèn)為無效或被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！薄逗贤ā返�42條也規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”至于何謂締約過失責(zé)任，學(xué)者們的歸納見仁見智，因?qū)喖s過失責(zé)任不同范圍不同理解所下的概念各不相同�？偟母拍钜厥且恢碌�，本人認(rèn)為總的定義可以為：締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人一方或者雙方違反先合同義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任。締約過失責(zé)任實質(zhì)上是誠實信用原則在締約過程中的體現(xiàn)。從嚴(yán)格意義上講，締約過失責(zé)任并不屬于合同法范疇，而是一項獨(dú)立的債權(quán)制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美�、侵�?quán)行為并立的債的產(chǎn)生原因，當(dāng)事人得依締約過失責(zé)任形成獨(dú)立的債權(quán)請求權(quán)。締約過失責(zé)任不是違約責(zé)任,也不是侵權(quán)責(zé)任，雖然在其歷史發(fā)展過程中，締約過失責(zé)任曾被歸入違約責(zé)任，也曾被歸入侵權(quán)責(zé)任體系內(nèi)，但在訂立合同過程中，僅依靠違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是不能周密得保護(hù)締約當(dāng)事人的，締約過失責(zé)任正是基于彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法功能上的欠缺而自成獨(dú)立之制度。不僅于此，交易是個過程，起初是當(dāng)事人開始接觸，而后是互相洽商，最后成交。法律保護(hù)交易，應(yīng)該是對整個過程加以全面的規(guī)制：對成交的保護(hù)通過賦予合同關(guān)系并配置違約責(zé)任的途徑達(dá)到目的；接觸磋商的保護(hù)通過無主給付義務(wù)的法定債這一關(guān)系并配置締約過失責(zé)任的方式完成任務(wù)。締約過失責(zé)任制度突破了傳統(tǒng)合同法違約承擔(dān)民事責(zé)任的觀念，彌補(bǔ)了合同法和侵權(quán)行為法調(diào)整范圍存在前契約義務(wù)的漏洞，對于有效和全面保護(hù)締約人的合法利益，保障交易安全，維護(hù)誠實信用原則，維持市場經(jīng)濟(jì)秩序都具有相當(dāng)重要的意義。由于我國對締約過失責(zé)任規(guī)定簡單故存在爭議多，同時締約過失責(zé)任作為民法理論問題在許多方面仍待完善，有待進(jìn)一步研究。基于此，本文就幾個問題略作探討。
二、締約過失責(zé)任分類和我國締約過失責(zé)任分類規(guī)定的定位
目前對我國締約過失責(zé)任的分類主要有四種不同的觀點(diǎn)，第一種狹義型：是合同未成立型也稱傳統(tǒng)型，認(rèn)為締約過失責(zé)任是以合同不成立為前提 。第二種廣義型：包括合同未成立型和合同無效型 。這里的合同無效型不僅僅指合同法效力中的無效合同（合同法第52條），還包括可撤銷合同和效力待定合同無效后的締約過失責(zé)任，但不包括附條件合同（合同法第45條）無效后的情況，因為嚴(yán)格地講附條件合同是以合同成立為基礎(chǔ)的，其信用危機(jī)的產(chǎn)生時間是在合同成立后，故不能講其有違反先合同義務(wù)的前提，因而不符合締約過失責(zé)任的條件。（對此下面另敘）。第三種最廣義型：是在第二種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上再承認(rèn)合同有效型 。同樣這里的有效也是廣義的不僅指合同生效后的締約過失責(zé)任還指可變更和可撤銷合同變?yōu)橛行Ш贤蟮木喖s過失責(zé)任。第四種是承認(rèn)合同未成立型和合同有效型 。本人同意第三種觀點(diǎn)，本人認(rèn)為我國合同法的立法和司法近年有了許多變化和發(fā)展，原先的較為傳統(tǒng)的觀念已經(jīng)不適應(yīng)形勢的需要，有必要進(jìn)行反思，本人主要理由是一、立法上我國合同法第42條沒有限定過失責(zé)任的種類也就是說該條沒有言及合同成立與否，其實已經(jīng)為合同有效型締約上過失責(zé)任留有了法律上的存在空間。二、司法實踐上的客觀需要，使承認(rèn)合同有效型締約上過失責(zé)任成為可能，從有利于對當(dāng)事人的合理保護(hù)角度講，合同有效型締約上過失責(zé)任在理論上和司法實踐中實際上也已經(jīng)有意無意地得到在運(yùn)用和承認(rèn)，如實踐中一個現(xiàn)實的必須解決的問題：可變更和可撤銷合同變?yōu)橛行Ш贤蚝贤行У嬖谛庞眠^失對相對當(dāng)事人造成損害的案件如何處理及法律依據(jù)，可變更和可撤銷合同變?yōu)橛行Ш贤卸鄶?shù)人認(rèn)為只有承認(rèn)此合同中存在補(bǔ)償責(zé)任，才能解決當(dāng)事人不行使撤銷權(quán)時的利益失衡問題。如崔建遠(yuǎn)教授指出，我國民法也應(yīng)承認(rèn)合同因重大誤解或顯失公平而被變更時，可產(chǎn)生締約過失責(zé)任。因為在合同存在著重大誤解或顯失公平的原因時，無論是被撤銷還是被變更，對于無過錯的受害人均有保護(hù)的必要，責(zé)令有過錯的締約人賠償受害人的損失，都具有相同的理由。民法通則第61條第1款僅規(guī)定在合同被撤銷時可產(chǎn)生締約過失責(zé)任，排除了合同被變更時的締約過失責(zé)任，并無充足的理由 。曹士兵法官也持此類似觀點(diǎn)，他認(rèn)為相對無效合同，相對于絕對無效而言，受利益損失的當(dāng)事人有撤銷合同的權(quán)利，合同在撤銷后歸于無效，按無效合同處理。但當(dāng)事人也有選擇不撤銷合同，讓合同有效的權(quán)利。合同在不撤銷的情況下，合同相對人對受損失的當(dāng)事人所負(fù)的賠償責(zé)任應(yīng)是必要的，如因顯失公平成立的合同，受損失方在接受合同標(biāo)的的情況下，受益方對損失方給予補(bǔ)償?shù)呢?zé)任�？墒俏覈逗贤ā芬沧隽祟愃泼穹ㄍ▌t第61條第1款的規(guī)定，但《合同法》第54、55條及58條并沒有規(guī)定變更合同后能發(fā)生賠償責(zé)任，如不承認(rèn)有效型過失責(zé)任就會出現(xiàn)客觀上需要合同相對人對受損失的當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任但是卻沒有法律依據(jù)的矛盾，如法官強(qiáng)行以法理追究當(dāng)事人的民事責(zé)任就會有無根據(jù)地創(chuàng)造責(zé)任類型之嫌。對此如果承認(rèn)合同法第42條中的締約過失責(zé)任中包括有效型的締約過失責(zé)任就可以很好地解決上述立法和實踐存在的無法可依的矛盾問題，我們就可以用合同法第42條為依據(jù)處理好受害人的損失。同樣在合同生效后也存在受害人可能因?qū)Ψ皆谟喠⒑贤^程中的信用過失造成當(dāng)事人一定的損害的情況如企業(yè)買賣合同中遺漏債務(wù)造成買受方損失，出賣方在買受方在接受企業(yè)的基礎(chǔ)上對買受方承擔(dān)的補(bǔ)償責(zé)任。同樣會出現(xiàn)如果不承認(rèn)有效型過失責(zé)任，則合同法中沒有相應(yīng)的賠償?shù)姆梢?guī)定，實踐和立法的矛盾同樣也存在。曹士兵法官將上述兩類合同有效的過失賠償責(zé)任統(tǒng)稱為補(bǔ)償責(zé)任，并明確認(rèn)為第二類有效型合同的補(bǔ)償責(zé)任是合同生效后的締約責(zé)任，也屬于締約過失責(zé)任，如果將我國合同法規(guī)定的締約過失責(zé)任擴(kuò)大到合同生效階段，就無需用補(bǔ)償責(zé)任來解決當(dāng)事人之間的利益失衡了。而所謂的補(bǔ)償責(zé)任法律依據(jù)顯然是無處可尋的，只有從立法的價值上做出判斷。另外，曹士兵法官還在《合同法中的責(zé)任體系》一文中明確認(rèn)為締約過失責(zé)任的產(chǎn)生與合同效力沒有關(guān)系 ，實際上是認(rèn)為合同生效后并不排除締約過失責(zé)任的責(zé)任追究。三、從比較法看自1912年德國法院判決采納有效場合的締約責(zé)任后，肯定合同有效締約合同的締約過失一直成為通說見解。從各國立法規(guī)定來看，一般只是規(guī)定過失行為發(fā)生在締約之時，并不以合同是否有效成立作為締約過失責(zé)任的成立要件。例如1940年《希臘民法典》第198條之規(guī)定：于為締結(jié)合同磋商之際，因過失致相對人遭受損害時，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，即使契約未成立亦然。此規(guī)定隱含的意思是：締約之際因過失致相對方損失，契約已成立，也應(yīng)負(fù)締約責(zé)任。該規(guī)定只不過強(qiáng)調(diào)契約未成立這種情況而已。臺灣省近年民法債編修訂中，在第254條之1規(guī)定：契約未成立時，當(dāng)事人為準(zhǔn)備或商議訂立契約而有左列情表之一者，對于非因過失而信其契約能成立致受損害之他方當(dāng)事人，負(fù)賠償責(zé)任。一、就訂約有重要關(guān)系之事項，對他方之詢問惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經(jīng)他方明示應(yīng)予保密，而因故意或重大過失泄漏者，三、其他顯然違反誠實信用原則者 。從臺灣省的此規(guī)定可以看出其規(guī)定的締約過失責(zé)任僅調(diào)整“合同未成立時”的信用過錯，對比之下我國合同法對締約過失的規(guī)定顯然大部分是參考了臺灣省的規(guī)定，從而二者規(guī)定是大同小異的，異在何處呢？主要異在我國合同法沒有使用“合同未成立時”而是使用了“在訂立合同過程中”的語句，只是要求違反信用的行為必須產(chǎn)生在訂立合同過程中也就是合同成立前。再對比臺灣省民法和《希臘民法典》上述締約過失責(zé)任的規(guī)定可以清晰地發(fā)現(xiàn)，臺灣省是以合同未成立為締約過失責(zé)任的必要條件，而希臘不以合同未成立為締約過失責(zé)任的必要條件，兩者的差異明顯不同，我想我國立法者如果有意排除無效型和有效型締約過失責(zé)任完全可以參照臺灣省的立法方式使用“合同未成立時”來限定。根據(jù)我國新《合同法》規(guī)定，締約過失責(zé)任也不以合同未能有效成立為條件，只是要求違反先合同義務(wù)的行為必須發(fā)生在合同締約過程，有效型責(zé)任從構(gòu)成要件上講也是完全符合合同法第42條的，因此本人認(rèn)為我國合同法沒有限定條件當(dāng)然可以做包括無效型和有效型締約過失責(zé)任的理解，從邏輯上講這也是締約過失責(zé)任概念外延周延的表現(xiàn)，不然只能說是立法的失誤。
本人認(rèn)為承認(rèn)我國合同法包括生效型責(zé)任應(yīng)是合同責(zé)任體系的發(fā)展和進(jìn)步。我國各界也不斷有更多的學(xué)者和論著、文章承認(rèn)了此觀點(diǎn)，如崔建遠(yuǎn)《合同責(zé)任研究》、韓世遠(yuǎn)的《合同法總論》、曹士兵《合同法中的責(zé)任體系》等。此問題已經(jīng)并不是簡單的學(xué)理爭論問題而應(yīng)是有重大立法和司法實踐意義的問題，未來的民法典立法對此應(yīng)該有所反思。
三、具有可歸責(zé)性（過錯）問題
具有可歸責(zé)性（過錯）問題發(fā)生的認(rèn)定及司法實踐意義是防止締約過失責(zé)任任意擴(kuò)大適用的關(guān)鍵，因此是必須注意的事項之一。當(dāng)事人在簽約過程中討價還價，最后沒有達(dá)成協(xié)議是正常的。締約過失責(zé)任不是為了約束正常經(jīng)濟(jì)交往中的各方，而是為了約束違背誠實信用的當(dāng)事人并對由此受損失的對方給予救濟(jì)。因此要區(qū)分正常的退出談判和惡意磋商，區(qū)分信息不全和故意隱瞞重要事實和提供虛假情況，以避免締約過失責(zé)任的泛化。但這往往在實踐中是認(rèn)定的難點(diǎn)，因此是適用好締約過失責(zé)任制度的重點(diǎn)，而對此的關(guān)鍵就是要正確認(rèn)識和把握締約過失責(zé)任的概念中的過錯要件，對過錯原則須有一個恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。所謂過錯，是一個主客觀相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上或道德上應(yīng)受非難的行為時的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失兩種形態(tài)。故意是指行為人預(yù)見到自己的行為會造成對方利益的損害，仍追求或放任這種損害發(fā)生的主觀心態(tài)。過失又可分為因疏忽大意的過失和過于自信的過失，前者是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為會造成對方利益的損害，因疏忽大意而沒有預(yù)見到的一種主觀心態(tài)，簡稱疏忽；后者是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為會造成對方利益的損害，但自信能夠避免卻并未能夠避免損害發(fā)生的一種主觀心態(tài)，簡稱懈怠。 締約過失責(zé)任雖然名為“過失”責(zé)任，但決不能將締約過失責(zé)任僅僅理解為過失責(zé)任，故意不構(gòu)成締約過失責(zé)任。事實上，這里的“過失”是指過錯，包括我們現(xiàn)在所說的故意和過失，缺少任何一方面都將是跛腳的。這里包含了兩層意思：(1)、過錯是締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，當(dāng)事人的行為導(dǎo)致其承擔(dān)締約過失責(zé)任時，其行為時的主觀心態(tài)必須具有故意或過失。過錯應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任必需的一個構(gòu)件，如果當(dāng)事人行為時并不具備主觀過錯，就可以不承擔(dān)締約過失責(zé)任。(2)、過錯是締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則。所謂歸責(zé)原則，是指使當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任的依據(jù)和準(zhǔn)則。過錯是一種重要的歸責(zé)原則，正是由于當(dāng)事人具有主觀過錯的心態(tài)，故意或過失的行為造成他人信賴?yán)娴膿p失，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。過錯是行為人承擔(dān)締約過失責(zé)任的重要依據(jù)，堅持過錯原則，也是作為民法基本原則之一的誠實信用原則的本質(zhì)要求，它不僅能制裁和教育責(zé)任人，同時也具有淳化道德風(fēng)尚，提高公民素質(zhì)的作用。強(qiáng)調(diào)過錯是締約過失責(zé)任的要件，但是并不是有過錯都要承擔(dān)責(zé)任，也就是在無效合同締約過失責(zé)任中，如果受損失一方對合同自始會無效在主觀上有故意或者重大過失的，其損失應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)，也就是說，該當(dāng)事人獨(dú)自承擔(dān)損失的后果，而不能要求對方分擔(dān)。這往往是司法實踐運(yùn)用中的盲點(diǎn)，是要十分注意的。
四、約過失責(zé)任的適用范圍
也就是對合同法第42條，特別是對“其他違背誠實信用原則的行為”（合同法第42條第3項）這一口袋條款如何理解，此問題是締約過失責(zé)任中爭議最大，司法實踐適用中難點(diǎn)最大的問題，如合同法第42條第1項有學(xué)者認(rèn)為此項規(guī)定為締約過失責(zé)任不妥，是屬真意保留范疇而不應(yīng)適用由締約過失責(zé)任來規(guī)范 ；締約過失責(zé)任的主要表現(xiàn)情況是什么？；締約過失責(zé)任的情況產(chǎn)生于何階段（適用的空間范圍）；追究締約過失責(zé)任的時間性如何？（適用的時間范圍）；締約過失責(zé)任是法定責(zé)任而以“其他違背誠實信用原則的行為”概括是否妥當(dāng)，在實踐中此種法定責(zé)任的適用變成法官的司法認(rèn)知和自由裁量，與真正意義上的法定責(zé)任的概念是否矛盾？等等。
本人認(rèn)為在司法實踐中主要應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件（即存在違反先合同義務(wù)的行為、主觀上有過錯、造成損害結(jié)果的存在、行為與損害間存在因果關(guān)系）給予認(rèn)定，可按締約過失責(zé)任的分類進(jìn)行具體確定。由于筆者同意締約過失責(zé)任上述第三種分類法，因此認(rèn)為“其他違背誠實信用原則的行為”主要有以下表現(xiàn)形式：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(3)泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂脤Ψ降纳虡I(yè)秘密；(4)未盡必要的通知、告知義務(wù)或者疏于照顧，致使對方當(dāng)事人對合同性質(zhì)或條款產(chǎn)生重大誤解而被撤銷；(5)歪曲事實致使對方當(dāng)事人違背自己的真實意愿而為締約行為；(6)要約人違反有效要約，即違反合同法第十九條的規(guī)定，撤回要約；(7)懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷懸賞廣告，致使相對人利益受損害；(8)違反意向書、備忘錄等初步協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)；(9)因一方締約過失致使合同不具備法定或約定的形式要件而被人民法院認(rèn)定合同未成立或確認(rèn)合同無效；(10)依法需經(jīng)批準(zhǔn)、登記才能生效的合同成立后，因未被批準(zhǔn)、登記而使合同歸于無效，無過錯一方在合同成立后為準(zhǔn)備履行而受到損失；(11)效力待定合同未獲追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)，致使相對人利益受到損害；(12)締約一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；或以合法形式掩蓋非法目的；或因一方過錯使訂立的合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，致使合同成立后被確認(rèn)無效；(13)可撤銷合同被變更的情形。（14）因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾巍＃?5）合同有效但訂約中過失（遺漏）造成相對方損害的。（16）其他違反先合同義務(wù)致使相對人受到損害的行為。本人認(rèn)為為了指導(dǎo)法官正確適用法律，使法律的適用有確定性和預(yù)見性，更加體現(xiàn)法定性，可以像對《婚姻法》的法定離婚條件“夫妻感情確已破裂，調(diào)解無效”做出司法解釋一樣將上述“其他違背誠實信用原則的行為”的締約過失的具體情形做出司法解釋。締約過失的具體情形確定后與此相對應(yīng)、密切相關(guān)的另一個問題是作為締約過失責(zé)任適用前提的先合同義務(wù)，如何確定是否已存在于當(dāng)事人之間，即先合同義務(wù)的存續(xù)期間如何把握，對此問題實踐中爭議是比較大的。對于先合同義務(wù)的違反及判斷標(biāo)準(zhǔn)通說認(rèn)為一般情況下，自要約生效開始產(chǎn)生先合同義務(wù)比較適合。另外是否承認(rèn)“社會生活安全義務(wù)”也和適用范圍有密切聯(lián)系。最為典型的是若某人進(jìn)入商場時，剛推開門，商場的玻璃門掉下來，將其手劃傷。商場是否構(gòu)成締約過失？對此有主張肯定締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合，由受害人選擇主張 。另有主張強(qiáng)調(diào)締約上過失責(zé)任的發(fā)生須以當(dāng)事人之間有締約上的聯(lián)系（締約關(guān)系）為前提，否則，無從發(fā)生合理信賴也無從出現(xiàn)由誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)。設(shè)例中雙方?jīng)]有形成締約過失，甚至很難確定受害人具有購貨之意思或訂約意圖，故不構(gòu)成締約的過失。該見解進(jìn)一步主張，即使某人進(jìn)入商場后，因為商場中的路面很滑而摔傷，或者因為商場懸掛的物品掉下砸傷，也不能認(rèn)為商場構(gòu)成締約過失，其原因在于受害人進(jìn)入商場并不意味他已經(jīng)和商場發(fā)生了締約上的聯(lián)系，他與商場并沒有發(fā)生任何實際的接觸，很難確定他具有明確的締約意圖。更何況進(jìn)入商場的人較復(fù)雜，隨便逛逛的很多，不能說進(jìn)入商場就是要訂約，故設(shè)例中的受害人的損失只能按侵權(quán)責(zé)任而不能按締約上的過失責(zé)任處理 。筆者同意第二種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)是將“社會生活安全義務(wù)”納入了先合同義務(wù)的范疇，如此顯然是違反了先合同義務(wù)的真正含義而做出了擴(kuò)大的學(xué)理理解。如此必然會造成締約過失責(zé)任的濫用。另締約過失責(zé)任的發(fā)生可否發(fā)生在要約發(fā)出之前也是界定締約過失責(zé)任的一個爭議點(diǎn)。有人認(rèn)為在一些例外的場合也可以將締約過失責(zé)任界定在要約發(fā)出之前。如一方當(dāng)事人發(fā)出要約邀請，而另一方當(dāng)事人與之進(jìn)行談判磋商，此時應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人具有訂約的意圖，因此在該場合，應(yīng)將這種先合同義務(wù)界定在發(fā)出要約邀請之后所為磋商之時 。又如進(jìn)行虛假廣告招攬顧客也會引發(fā)要約邀請過失責(zé)任 。本人不同意此觀點(diǎn)，因為先合同義務(wù)是隨著當(dāng)事人之間的接觸及信用關(guān)系的增強(qiáng)而逐步產(chǎn)生的，是一個逐漸發(fā)展的過程，其本質(zhì)決定了它只能以一定的信用狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)作為確定某一明確的點(diǎn)作為其起止時間的標(biāo)志。一般來說，雙方剛開始接觸時，彼此間的信用度較弱，所以對對方的期待和義務(wù)也較弱，如此時一方就做出了相當(dāng)?shù)母冻觯@是違反一般的交易所應(yīng)有的注意的，即違反了自我保護(hù)的注意義務(wù)，因此而受到的損失不屬于信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)由其自己來承擔(dān)。但如果雙方已經(jīng)有了較多的實質(zhì)性接觸，信用關(guān)系已在當(dāng)事人之間產(chǎn)生，此時，一方當(dāng)事人基于信用關(guān)系向?qū)Ψ阶龀鲆欢ǖ母冻�，這種付出如果由于對方對信用關(guān)系的違反而受到損失，則屬于締約過失責(zé)任，應(yīng)由違反信用的一方賠償損失，本人認(rèn)為要約邀請作為合同締約的特殊階段其本身的性質(zhì)在法律上就沒有任何約束力，也就是講合同法上本身就不對其要求當(dāng)事人有一定相互制約關(guān)系，而是一種相對松散的關(guān)系，因此不應(yīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人在此階段有一定的信用上的聯(lián)系，也就無從談起雙方間存在相互的注意等義務(wù)，從而在實踐中應(yīng)排除締約過失責(zé)任可產(chǎn)生在該空間范圍內(nèi)。本人認(rèn)為上述第一種情況都沒有就合同的實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行商談從而雙方當(dāng)事人的相互注意義務(wù)是十分弱的，不應(yīng)屬于先合同義務(wù)的范疇。而第二種情況如果形式上具備了要約的要件即使實質(zhì)上是虛假的本人認(rèn)為也應(yīng)歸類于要約的范疇，如果形式上不具備要約的要件則理由同上雙方當(dāng)事人還沒有產(chǎn)生包含實質(zhì)性內(nèi)容的表示，屬當(dāng)事人草率地輕信對方，就其遭受的損失無權(quán)要求賠償。因此，本人認(rèn)為確認(rèn)締約過失責(zé)任可以發(fā)生在要約邀請的判斷是錯誤的，必然會使締約過失責(zé)任任意擴(kuò)大適用，是不切合實際也同法律宗旨是相違背。本人認(rèn)為締約過失責(zé)任的起點(diǎn)是單一的，只能是從要約算起。因為在合同訂立過程中只有從要約發(fā)出時起當(dāng)事人之間的關(guān)系才開始進(jìn)入所謂的實質(zhì)信用關(guān)系階段，也才產(chǎn)生相互間的特定關(guān)系，從而有保護(hù)當(dāng)事人信賴?yán)娴谋匾�，對此有學(xué)者在給先合同義務(wù)下定義時就給予了肯定，其認(rèn)為先合同義務(wù)是指要約生效后，合同成立之前，締約雙方當(dāng)事人在磋商時發(fā)生的說明、告知、注意等到義務(wù) 。
締約過失責(zé)任適用的空間范圍，主要是指導(dǎo)致適用締約過失責(zé)任的法定事由產(chǎn)生的階段性問題，即這些法定事由可以在契約歷程中的哪些階段產(chǎn)生。這個問題也是一個爭點(diǎn)，傳統(tǒng)理論多將締約過失責(zé)任限定在締約階段，認(rèn)為適用締約過失責(zé)任的法定事由也只能發(fā)生在合同的締結(jié)階段，也即將締約過失責(zé)任適用的空間范圍限制在訂立合同階段。我國合同立法也是如此界定的（見合同法第42條）。但是對此界定也受到了不斷發(fā)展的合同理論和實踐的嚴(yán)厲的沖擊，主要體現(xiàn)在合同成立后確定合同效力階段也同樣存在締約過失責(zé)任適用的空間。對此作為司法實踐者的曹土兵法官也認(rèn)為合同法第42條規(guī)定的責(zé)任其特點(diǎn)之一是義務(wù)發(fā)生在合同成立或生效之前， 曹土兵法官顯然是以實踐的需要來理解的，但從學(xué)理上解釋合同法第42條中的“訂立合同過程中”不應(yīng)包括合同成立至合同生效這段時間，因為合同的訂立一般由要約和承諾兩階段組成，完成了兩階段達(dá)成協(xié)議就成立了合同。爭點(diǎn)的產(chǎn)生如：在附條件合同中，在條件尚未成就之前，一方因惡意促成條件成就的，應(yīng)視為該條件不成就，此時惡意一方應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按違約責(zé)任處理，而理由是合同成立 。本人認(rèn)為，不能僅因為合同已成立就適用違約責(zé)任，畢竟該合同沒有發(fā)生法律效力。違約責(zé)任“是因為違反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件�！本褪钦f，違約責(zé)任適用的一個前提就是合同必須生效。因為只有在合同生效后，才能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力，才能形成有效的合同關(guān)系，債務(wù)人才負(fù)有必須履行合同債務(wù)的義務(wù)。相反，如果合同只是成立而沒有生效，則當(dāng)事人之間沒有形成有效的合同關(guān)系，債務(wù)人也沒有必須履行債務(wù)的法定義務(wù)，也就無從適用違約責(zé)任。在附條件合同中，一方當(dāng)事人的惡意促成條件的成就，并不能使合同生效，故適用違約責(zé)任也就無從談起。那么，如何制裁惡意阻攔合同成立的一方當(dāng)事人呢？從結(jié)果分析締約過失責(zé)任顯然是一種理想的選擇。然而附條件合同是已成立的合同，沒有生效是因為所附條件的不成就，所附條件的不成就是因為一方當(dāng)事人惡意阻礙或延續(xù)其成就，這種惡意發(fā)生在效力確定階段也就是講是發(fā)生在合同成立之后，顯然不符合合同法42條規(guī)定必須產(chǎn)生在合同成立之前的限制性條件。那如何解決呢？又如：《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定法定登記的抵押權(quán)要求以登記為合同生效要件，因此在合同法生效后，對與債權(quán)人簽定抵押合同后又惡意拒絕登記的抵押人雖然抵押合同不生效，抵押權(quán)自始未設(shè)立，是否可以依合同法第42條（三）的規(guī)定，裁決其對債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。此例亦是表現(xiàn)為合同成立后效力產(chǎn)生前的信用問題。從結(jié)果選擇角度講本人認(rèn)為適用締約過失責(zé)任不無道理，可以恰如其當(dāng)?shù)厥巩?dāng)事人受到保護(hù)。因此締約過失責(zé)任的定義中對締約過失責(zé)任的法定事由的產(chǎn)生階段應(yīng)給予擴(kuò)大是立法必須反思的問題。在實踐中出現(xiàn)上述情況如不承認(rèn)此階段上述行為是締結(jié)過失責(zé)任范疇那么以何法律依據(jù)保護(hù)受害人的合法權(quán)益呢？沒有具體的法律依據(jù)對此就不保護(hù)了嗎？顯然上述二例是要給予保護(hù)的，也是民法公平、信用原則的客觀要求，但是如保護(hù)只能以民法原則規(guī)范，但都以民法原則作為定案的準(zhǔn)繩，不正是體現(xiàn)了我國合同法的不完善嗎。本人認(rèn)為對此的解決方法就是在未來我國民法典的制定中要將締約過失責(zé)任的發(fā)生階段“訂立合同過程中”改為“訂立合同過程中或合同成立后尚未生效前”或者明確規(guī)定上述兩類情況造成當(dāng)事人信賴?yán)鎿p失的比照締結(jié)過失責(zé)任適用。
締約過失責(zé)任適用的時間范圍也是一個不可回避的重要問題，是指在什么時間可以適用締約過失責(zé)任，亦即在什么時候追究并讓當(dāng)事人承擔(dān)這種責(zé)任。此問題和締約過失責(zé)任的分類相聯(lián)系。我認(rèn)為可以適用于合同的整個過程也就是可以適用于合同未成立階段、無效階段、有效階段。如此在有效型締約過失責(zé)任在理論上可能會出現(xiàn)對同一合同案件同時追究一方或雙方的違約責(zé)任和過失責(zé)任，也就是會產(chǎn)生重復(fù)和交叉適用違約和締約過失責(zé)任的情況（當(dāng)然其中涉及對締約過失責(zé)任請求權(quán)時效的規(guī)定，這是將來民法典制定時需要考慮的問題，對此問題本文不做論述）。但這往往在實踐中難以為人理解和接受。筆者認(rèn)為隨著民法理論的發(fā)展和司法實踐的需用及立法的進(jìn)一步完善，如真意保留理論的提出對合同法第42條規(guī)定“假借訂立合同，惡意磋商”條款的質(zhì)疑 以及違反情報提供義務(wù)即合同法第42條第2項的規(guī)定中以合同有效型占典型性為現(xiàn)狀的情形 ，可以發(fā)現(xiàn)未來締約過失責(zé)任的適用必然是以合同有效階段的適用為重要內(nèi)容。
五、贈與合同中的信賴?yán)鎲栴}
在實踐中贈與合同中的締約過失責(zé)任運(yùn)用爭議較大，現(xiàn)實例評釋說明締約過失責(zé)任是否適用于贈與合同的法理性：
（一)案情：被告崔某為一個體戶，長期在外經(jīng)商。2000年5月初被告返回家鄉(xiāng)時發(fā)現(xiàn)原告(某街道幼兒園)房屋年久失修，且擁擠不堪，便主動提出愿捐款100萬元為原告蓋一棟小樓，但原告同時也必須為此投入一筆配套資金。原告當(dāng)即表示同意。同年5月25日，原告又與被告協(xié)商確定資金到位時間和開工時間，被告提出其捐款將在9月底到位，在此之前請原告作好開工準(zhǔn)備，包括準(zhǔn)備必要的配套資金。同年7月初原告開始將其原有5間平房拆除，并于7月底找到一家信用社貸款50萬元，期限為1年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意虧本暫時無力捐款。原告提出可減少捐款，但被告表示僅能捐出數(shù)萬元。雙方不能達(dá)成協(xié) 議，原告遂向法院提起訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告遭受的全部損失。被告辯稱雙方并沒有簽訂書面合同，他沒有義務(wù)必須捐款，至于原告遭受的損失是由于其自己原因造成的，他不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
王利明教授認(rèn)為本案首先要確定合同是否成立。他認(rèn)為本案合同是不成立的，理由是贈與合同乃是一種單務(wù)的、無償?shù)暮贤�，即贈與人僅單方面承擔(dān)移轉(zhuǎn)財產(chǎn)給受贈人的義務(wù)，而受贈人并不需要履行一定義務(wù)，更不需付出相應(yīng)的對價。如果認(rèn)為贈與合同是諾成合同，使贈與人在達(dá)成協(xié)議時起承擔(dān)贈與義務(wù)，一旦贈與人不能交付贈與物即要強(qiáng)制贈與人交付，對贈與人來講未免過于苛刻，同時必然混淆了贈與和一般具有交換內(nèi)容的合同的區(qū)別。另一方面，如果雙方達(dá)成贈與合意以后，贈與人撤回其贈與而使受贈人遭受損害，盡管受贈人不能依據(jù)合同獲得補(bǔ)償，但并非不能得到補(bǔ)償，他完全可依據(jù)締約過失來得到補(bǔ)償。尤其應(yīng)當(dāng)看到，我國司法實踐歷來承認(rèn)贈與合同為實踐合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第128條規(guī)定，“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)�！痹撘�(guī)定在適用中是行之有效的，據(jù)此，我們可以認(rèn)為贈與合同自贈與人實踐交付贈與物是成立是比較妥當(dāng)?shù)摹２⒄J(rèn)為，我國新《合同法》立法表述有所改變，第185條規(guī)定，“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同�！钡�186條規(guī)定，“贈與人在受贈財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與�！彪m然沒有明確規(guī)定贈與物交付是贈與合同的成立要件，但規(guī)定受贈財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前贈與人享有撤銷權(quán)，但這里的撤銷是指對合同的撤銷還是對締約承諾的撤銷，沒有明文表述。這個觀點(diǎn)實際上是傳統(tǒng)民法的實踐合同說與諾成合同說的折衷，其立法宗旨也意在保護(hù)無償贈與人的利益。從民法解釋學(xué)的角度不妨可以將第186條解釋為對承諾的撤回，則標(biāo)的物交付前合同尚未成立，以和傳統(tǒng)民法的實踐合同說及民法通則的司法解釋保持一致�；谝陨戏治鐾趵鹘淌谡J(rèn)為所謂締約過失責(zé)任，我國《合同法》第42條有所規(guī)定，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負(fù)有的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。契約關(guān)系是一種基于信賴而發(fā)生的法律上的特別結(jié)合關(guān)系，締約上的過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，此種責(zé)任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后。只有在合同未成立或者雖然已經(jīng)成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認(rèn)為無效或被撤銷時，締約人才承擔(dān)締約責(zé)任。若合同已經(jīng)有效成立，則因一方當(dāng)事人的過失而致他方損害，就不應(yīng)適用締約過失責(zé)任，因此本案認(rèn)為合同未成立，由贈與人承擔(dān)合同締約過失責(zé)任。
對此本人對王利明教授的上述案例分析持不同觀點(diǎn)，首先本人認(rèn)為贈與合同已經(jīng)有效成立。贈與合同是否是諾成合同學(xué)說爭議較大，《合同法》頒布前司法實踐是以實踐合同為辦案出發(fā)點(diǎn)的，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第128條規(guī)定就是證明�！逗贤ā芳葲]有像明文規(guī)定保管合同為實踐合同那樣規(guī)定贈與合同，也沒有將“以贈與物的交付為準(zhǔn)”的司法解釋納入，依據(jù)《合同法》第25條“承諾生效時合同成立”，第44條“依法成立的合同，自成立時生效”的規(guī)定，贈與合同采納了諾成合同說，交付為合同的履行。對此許多立法專家意見也較為統(tǒng)一，認(rèn)為《合同法》關(guān)于贈與合同的規(guī)定不同與民法通則及其意見的規(guī)定，是一種諾成合同 。因此從諾成合同的觀點(diǎn)出發(fā)，本人認(rèn)為本案應(yīng)認(rèn)定為贈與合同已經(jīng)成立，故不適用過失責(zé)任，由于本例中的贈與是具有社會公益、道德義務(wù)的性質(zhì)的贈與合同，因此根據(jù)合同法第148條規(guī)定具有不可撤消性。當(dāng)事人通常要依約履行合同，但案例的情況是贈與人后來沒有依約履行贈與義務(wù)，如果贈與人的經(jīng)濟(jì)狀況沒有變化，則應(yīng)強(qiáng)制其履行并承擔(dān)其它違約責(zé)任。如果贈與人的經(jīng)濟(jì)況狀顯著惡化符合《合同法》第195條的規(guī)定的情況，則贈與人可以不再履行贈與義務(wù)，王秩博士稱此條為贈與合同的法定解除 。由于不履行贈與的行為是合法的，但在客觀上造成了合同受贈方的損失，如何公平處理呢？法律依據(jù)何在呢？對此本人認(rèn)為法律依據(jù)是：《合同法》第195條、第94條第（5）項、第97條。理由是第195條屬于第94條第（5）項規(guī)定的法定解除合同情況，而法定解除后當(dāng)事人可以依據(jù)第97條規(guī)定要求贈與方承擔(dān)合同解除的責(zé)任。綜上，本人認(rèn)為本例不存在適用締約過失責(zé)任的條件,顯然按本人的觀點(diǎn)處理此例受贈人可以受到更好的法律上的保護(hù)。
六、合同法第42條、43條與民法通則第61條及合同法第58條的關(guān)系及適用
也就是對上述法條間是否矛盾及如何適用問題，這里又涉及通則第61條是否是屬過失責(zé)任的規(guī)定范疇。，對本條的性質(zhì)學(xué)理上有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為就民法通則61條的爭論，僅是一種理論上對法條的解釋，并認(rèn)為從該法條立法理由中也找不到其是否是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，還認(rèn)為如果將該條解釋為是對責(zé)任的規(guī)定，也僅僅是一種對民事行為無效或撤消后當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的一種解釋問題 。本人認(rèn)為上述觀點(diǎn)是不正確的，不可否認(rèn)該規(guī)定是對民事行為無效或撤消后當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，但不可認(rèn)為其就不屬于過失責(zé)任的范疇。因為所謂范疇是指人的思維對客觀事物的普遍的概括和反映。是對一定范圍內(nèi)的事物的反映。只要是該范圍內(nèi)的某一部分的規(guī)定就都應(yīng)屬某一特定范疇。該學(xué)者還認(rèn)為如果將民法通則第61條（合同法第58條）規(guī)定理解為是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，必然會引發(fā)另一問題即如何協(xié)調(diào)其與合同法第42條規(guī)定、第43條的關(guān)系問題。比如，一方當(dāng)事人實施了合同法第42規(guī)定的行為，造成了合同無效或被撤銷，此時應(yīng)適用合同法第58條（民法通則第61條）還是合同法第42條的規(guī)定？又如，在合同被確認(rèn)為無效或撤銷的同時，一方當(dāng)事人又實施了合同法第3條規(guī)定的行為，此時應(yīng)適用哪條的規(guī)定，必然會造成合同第58條或民法通則第61條的弱化與虛無，使用該條規(guī)定必然會造成民法邏輯體系的紊亂。最終解決辦法，必然是對第42條、第43條做出解釋或修正。我不同意此講法，我認(rèn)為兩規(guī)定并不矛盾，理由是1、合同法第42、第43條的規(guī)定是對締約過失責(zé)任的總體規(guī)范，是屬于一般性的總體規(guī)定，而通則及合同法第58條僅是對民事行為無效或撤消后當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的具體規(guī)定，二者是一般和特殊的關(guān)系。因此二者并不矛盾。在適用上，應(yīng)以特殊優(yōu)先適用為原則。此種立法方式在合同法立法中是十分普遍的，如合同法第124條本法分則或者其它法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法則或者其他法律最相類似的規(guī)定。訴訟法中采此方法立法更是普遍。因此我們總不能認(rèn)為有了一般的規(guī)定就不可以對特殊領(lǐng)域做特殊性的規(guī)定，顯然上述二者有矛盾的講法是不對的。本人認(rèn)為不但不是立法矛盾而是立法技術(shù)的成功運(yùn)用。實踐中應(yīng)按上述適用原則適用，正確處理二者的關(guān)系。2、有人也許會提出合同法中無效情況并非都是由合同成立后無效型的過失責(zé)任中的情況引起的。也就是講合同的無效并不都是當(dāng)事人違反基于誠實信用而產(chǎn)生的法定的先合同義務(wù)，如《合同法》第59條之規(guī)定，在當(dāng)事人惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的情形下不適用于締約過失責(zé)任，然而無論是基于何種原因造成合同的無效法律上對后果的處理要求上是一致的。我想立法者出于立法方法論的角度考慮，不分別重復(fù)地規(guī)定無效型締約過失責(zé)任的責(zé)任方式和非無效型過締約過失責(zé)任的責(zé)任方式，而規(guī)定統(tǒng)一的合同無效的責(zé)任方式，可同時適用上述二種無效的情況，如此既解決了重復(fù)規(guī)定的問題又有利用司法實踐掌握和操作，正是立法科學(xué)性的體現(xiàn)，可謂一舉二得。
七、締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合
目前對于過失責(zé)任的性質(zhì)是獨(dú)立的不同于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的觀點(diǎn)基本為我國所認(rèn)可，但是正如違約和侵權(quán)競合存在一樣，過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任也存在競合情況也就是講也存邏輯上的相交關(guān)系。故本人認(rèn)為也應(yīng)存在當(dāng)事人選擇法律的適用問題。目前對二者的競合問題學(xué)者論述很少。我認(rèn)為搞清此問題有理論上和實踐上的意義。為了說明問題先舉一個案例：一個人在商場買東西談價格時由于商場地滑致傷。從合同法的角度分析顯然是一個較為典型的商場違反基于誠實信用原則而產(chǎn)生的法定的先合同義務(wù)，所以應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。同時我認(rèn)為也可以依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條：消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。要求商場承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么實踐中應(yīng)如何處理此案呢？是否充許當(dāng)事人做出法律選擇。對此我國的民事法律都沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，本人認(rèn)為民法典制定時應(yīng)予考慮。從更好地保護(hù)受害人的價值觀出發(fā)，我認(rèn)為應(yīng)比照合同法侵權(quán)行為和違約行為責(zé)任競合可以由當(dāng)事人選擇法律適用的原則出發(fā)，也應(yīng)充許受害人選擇對其有利的法律適用�；谏鲜稣J(rèn)識我認(rèn)為過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任并不是井水不犯河水而是有相互競合的情形。只有承認(rèn)并充許受害人選擇法律的適用才可以最大程度地保護(hù)其合法權(quán)益，真正地實現(xiàn)社會公正。
八、結(jié)語
由于締約責(zé)任是一個相對較新的問題，理論和判例都還在發(fā)展，有一些新出現(xiàn)的問題尚待研究，如締約責(zé)任的請求權(quán)的時效問題，未成立型的締約過失責(zé)任中已交付財產(chǎn)（定金、保證金、預(yù)付款、來料加工的標(biāo)的物等）的返還責(zé)任規(guī)定問題，有效型締約過失責(zé)任中可否承認(rèn)合同的解除權(quán)等。
主要參考資料
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