[ 金愛國 ]——(2004-10-24) / 已閱25408次
試論締約過失責(zé)任的特點(diǎn)
金愛國
內(nèi)容摘要： 締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。它是一種新型的責(zé)任制度，具有獨(dú)特和鮮明的特點(diǎn)：只能產(chǎn)生于締約過程之中；是對(duì)依誠實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)的違反；是造成他人信賴?yán)鎿p失所負(fù)的損害賠償責(zé)任；是一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任。本文擬從締約過失責(zé)任的特點(diǎn)這一角度，對(duì)締約過失責(zé)任制度予以闡述，對(duì)目前頗有爭議的一些理論問題作一粗淺探討，以期達(dá)到很好地理解和適用締約過失責(zé)任，防止不適當(dāng)擴(kuò)大之目的。
關(guān) 鍵 詞： 締約過失責(zé)任 締約過程 誠實(shí)信用 先合同義務(wù) 信賴?yán)?br>
締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
締約過失責(zé)任制度在民法中產(chǎn)生較晚。1861年德國學(xué)者耶林在其主編的《耶林法學(xué)年報(bào)》上發(fā)表了《締約上過失、契約無效與不成立時(shí)之損害賠償》一文，對(duì)締約過失理論進(jìn)行了比較系統(tǒng)和周密的分析、研究。他認(rèn)為：“從事締約與契約的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約的交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而生的損害。” 此后，許多民法學(xué)家對(duì)這一理論作了完善和發(fā)展，多數(shù)國家的立法和判例也都采納和借鑒了締約過失制度。我國《合同法》第42條正式確立了締約過失責(zé)任制度，規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為�！�
締約過失責(zé)任實(shí)質(zhì)上是誠實(shí)信用原則在締約過程中的體現(xiàn)。從嚴(yán)格意義上講，締約過失責(zé)任并不屬于合同法范疇，而是一項(xiàng)獨(dú)立的債權(quán)制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美�、侵�?quán)行為并立的債的產(chǎn)生原因，當(dāng)事人得依締約過失責(zé)任形成獨(dú)立的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。締約過失責(zé)任既不同于侵權(quán)責(zé)任，又與合同責(zé)任有別，是一種新型的責(zé)任制度。它突破了傳統(tǒng)合同法違約承擔(dān)民事責(zé)任的觀念，彌補(bǔ)了合同法和侵權(quán)行為法調(diào)整范圍存在前契約義務(wù)的漏洞，對(duì)于有效和全面保護(hù)締約人的合法利益，保障交易安全，維護(hù)誠實(shí)信用原則，維持市場經(jīng)濟(jì)秩序都具有相當(dāng)重要的意義。
本文想從締約過失責(zé)任的特點(diǎn)這一角度，對(duì)締約過失責(zé)任制度作予以闡述，對(duì)目前頗有爭議的一些理論問題作一粗淺探討，以期達(dá)到很好地理解和適用締約過失責(zé)任之目的。筆者以為締約過失責(zé)任具有以下四個(gè)方面的特點(diǎn)。
一、締約過失責(zé)任產(chǎn)生于締結(jié)合同過程中
這是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別。耶林先生在提出締約過失理論時(shí)就非常確切地將此項(xiàng)責(zé)任界限于“正在發(fā)生的契約關(guān)系”即合同訂立階段。我國臺(tái)灣民法學(xué)者梅仲協(xié)先生認(rèn)為：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對(duì)人損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)任，縱契約未成立亦然�！� 王澤鑒先生認(rèn)為，締約過失責(zé)任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負(fù)責(zé)�！� 我國學(xué)者也大多持上述觀點(diǎn)。締約過失責(zé)任發(fā)生在締結(jié)合同過程中已成通說。各國立法也有明文規(guī)定�！断ＥD民法典》第197條第198條將締約過失責(zé)任規(guī)定在“從事締結(jié)契約磋商行為之際”和“于為締結(jié)契約磋商行為之際”。1999年4月21日臺(tái)灣地地區(qū)公布的民法債編修正案增訂的第245條之一規(guī)定：“契約未成立之時(shí)，當(dāng)事人為準(zhǔn)備或商訂契約而有下列情形之一者，對(duì)于非因過失而信契約能成立致受損害之他方當(dāng)事人，負(fù)賠償責(zé)任……” 我國《合同法》第42條也明確規(guī)定締約過失制度發(fā)生在 “當(dāng)事人在訂立合同過程中”。
締約過程何時(shí)產(chǎn)生，何時(shí)終結(jié)，理論界存在很大的爭議。對(duì)何時(shí)開始產(chǎn)生締約過失責(zé)任，有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)以為，締約過失責(zé)任的產(chǎn)生不是以當(dāng)事人是否有彼此信賴感為條件，而應(yīng)當(dāng)以訂立合同過程的發(fā)動(dòng)為起始。具體而言，應(yīng)以要約生效作起點(diǎn)。這主要是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約才對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才進(jìn)入特定的信賴領(lǐng)域。雙方只有在此情況下，才可能基于信賴對(duì)方而作出締約合同的必要準(zhǔn)備等實(shí)質(zhì)性工作，對(duì)于違反先合同義務(wù)進(jìn)行制裁才有實(shí)際意義。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過程是不斷變化的，想要確立一個(gè)統(tǒng)一的時(shí)間點(diǎn)非常困難，也過于僵硬。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，設(shè)立不同的、靈活的、可變動(dòng)的時(shí)間點(diǎn)為合理，而設(shè)立的總根據(jù)是彼此間信賴的產(chǎn)生。筆者以為，締約應(yīng)是一種雙邊的行為，締約雙方必須產(chǎn)生某種訂約上的聯(lián)系，如實(shí)際的接觸、磋商等，并由此在締約雙方之間產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，此時(shí)雙方才能由消極的義務(wù)范疇進(jìn)入積極義務(wù)范疇。在此階段如締約一方違反先合同義務(wù)對(duì)相對(duì)方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。故締約過失責(zé)任應(yīng)以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實(shí)際聯(lián)系，雙方不能產(chǎn)生締約上的注意義務(wù)，締約過失責(zé)任亦無從談起。例如：某人進(jìn)入商場時(shí)滑倒受傷，商場是否構(gòu)成締約過失責(zé)任？一些學(xué)者以為在此情況下商場構(gòu)成締約上的過失。我以為，受害人進(jìn)入商場，并不意味雙方發(fā)生了締約上的聯(lián)系，更無從使商場與受害人之間產(chǎn)生一個(gè)合理的信賴，不能適用締約過失責(zé)任，只能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。假使只要有人一進(jìn)入商場就武斷認(rèn)定雙方產(chǎn)生訂約上的聯(lián)系，將使締約范圍無限擴(kuò)張，加大締約一方的注意義務(wù)而使締約雙方處于不對(duì)等的地位，顯失公平。
關(guān)于締約過失責(zé)任的何時(shí)終結(jié)問題，理論上也有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，締約過失責(zé)任至合同成立時(shí)歸于消滅。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要導(dǎo)致合同不成立或效力否定的法定事由發(fā)生在合同成立之前的締約階段或者成立之后的效力確定階段，都可以適用締約過失責(zé)任。 即認(rèn)為締約過失責(zé)任于合同生效時(shí)終止。筆者同意前一種觀點(diǎn)。因?yàn)橹挥泻贤闪⒅�，方稱為締約階段，符合締約過失責(zé)任的本意。當(dāng)然，締約過失發(fā)生在合同成立之前并不等同于只能在合同未成立的情況下才發(fā)生。在許多情況下，即使合同成立或生效，也可能因其在締約階段存在過失而產(chǎn)生締約過失責(zé)任。例如：在合同無效或被撤銷的情況下，應(yīng)適用締約過失責(zé)任。因?yàn)楹贤恍鏌o效或撤銷，主要是緣于一方或雙方具有過錯(cuò)，而這些過錯(cuò)發(fā)生在締約階段，屬于締約階段的過錯(cuò)。我國《合同法》第42條第2項(xiàng)規(guī)定：“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況，”因一方的欺詐導(dǎo)致合同被宣告無效或被撤銷，都應(yīng)當(dāng)由有欺詐的一方負(fù)締約過失責(zé)任。
那么，在附條件合同中，在條件未成就之前，如果一方當(dāng)事人惡意促成條件成就，或惡意阻礙、延續(xù)其成就，是否承擔(dān)締約過失責(zé)任？有人認(rèn)為，合同生效是違約責(zé)任適用的一個(gè)前提，如果合同只是成立而沒有生效，則當(dāng)事人之間沒有形成有效的合同關(guān)系，無從適用違約責(zé)任，在此情況下，適用締約過失責(zé)任是一種理想的選擇。 王利明先生認(rèn)為，當(dāng)事人一方以不正當(dāng)行為促成或阻止條件的成就，已構(gòu)成違約。因?yàn)楦綏l件的合同一旦成立，則已經(jīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了合同關(guān)系，該合同已經(jīng)包含了一種要求當(dāng)事人不得以不正當(dāng)?shù)男袨榇俪苫蜃柚箺l件成就的義務(wù)，雙方均應(yīng)受此合同義務(wù)之約束。 筆者贊成此觀點(diǎn)。締約過失責(zé)任只是在締約過程中對(duì)先合同義務(wù)的違反，并不是對(duì)一個(gè)業(yè)已成立的合同在其后對(duì)該合同所規(guī)定的義務(wù)的違反。
總之，締約過失責(zé)任始于要約生效，止于合同成立。判斷應(yīng)否適用締約過失責(zé)任，關(guān)鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務(wù)而致相對(duì)方信賴?yán)娴膿p失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個(gè)評(píng)判締約過失責(zé)任的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，具有重要的實(shí)踐意義。如要約邀請(qǐng)，不屬于締約階段，應(yīng)不發(fā)生締約過失責(zé)任。
二、一方違反其依誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)
締約過失責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果。這種義務(wù)不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)，又稱先契約義務(wù)，是當(dāng)事人在締約過程中依誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的必要的注意義務(wù)。在當(dāng)事人為締約而進(jìn)行磋商的過程中，雙方當(dāng)事人已由一般的業(yè)務(wù)關(guān)系變成了具有特定信賴成分的特殊聯(lián)系關(guān)系。這種關(guān)系雖不以給付為內(nèi)容，但依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)有相互協(xié)力、通知、說明、照顧、保護(hù)等附隨義務(wù)。 締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)，是建立在誠實(shí)信用原則基礎(chǔ)之上的先契約義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致既不同于違約責(zé)任，又不同于侵權(quán)責(zé)任的新的責(zé)任形態(tài)即締約過失責(zé)任的產(chǎn)生，并使它取得獨(dú)立的地位。大多數(shù)學(xué)者贊成將誠實(shí)信用說作為締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)。各國立法亦大多予以肯定。如以色列合同法規(guī)定：“當(dāng)事人在締約時(shí)應(yīng)依誠信和習(xí)慣為之�！钡聡穹ǖ涞�122條規(guī)定：“意思表示無效或撤銷時(shí)，表意人相信其意思表示有效而受損害的相對(duì)人或第三人，負(fù)賠償責(zé)任�！毕ＥD民法典第197條規(guī)定：“從事締結(jié)契約磋商行為之際，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)遵循誠實(shí)信用及交易慣例所要求的行為義務(wù)。”我國《合同法》第42條也明確規(guī)定“有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”。應(yīng)該說，依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。先合同義務(wù)具有以下特征：
1．先合同義務(wù)是一種法定義務(wù)。先合同義務(wù)是法律基于誠實(shí)信用原則為維持交易安全，保護(hù)締約當(dāng)事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設(shè)定。在締約階段，當(dāng)事人負(fù)有一定的注意義務(wù)。這種注意義務(wù)無須當(dāng)事人事先約定，也不允許當(dāng)事人約定。所以，先合同義務(wù)是一種法定義務(wù)。但法定的義務(wù)不能機(jī)械地理解為是法律明確所規(guī)定的義務(wù)，否則將趨于僵化。這種義務(wù)“應(yīng)視行為人是否已盡交易上必要的注意而定，特別應(yīng)斟酌締約當(dāng)事人彼此間的信賴關(guān)系及各當(dāng)事人在交易上通常所應(yīng)承擔(dān)的危險(xiǎn)�！� 即義務(wù)并非原始確定，而是以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，隨著債的關(guān)系的進(jìn)展依事態(tài)情況而發(fā)生。
關(guān)于先合同義務(wù)的內(nèi)容如何，我國學(xué)者有不同的概括。有的認(rèn)為，先合同義務(wù)的內(nèi)容是當(dāng)事人間的信用關(guān)系，即遵守信用的義務(wù)； 有人認(rèn)為，先合同義務(wù)包括協(xié)助義務(wù)、必要告知義務(wù)，保密義務(wù)； 有人認(rèn)為，先合同義務(wù)包括協(xié)力義務(wù)、告知義務(wù)、保護(hù)照顧義務(wù)、保密義務(wù)； 王利明先生認(rèn)為，先合同義務(wù)包括使用方法告知義務(wù)、無正當(dāng)理由不得撤銷要約的義務(wù)、合同訂立前重要事情的告知義務(wù)、協(xié)作和照顧義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、保密義務(wù)、不得濫用談判自由的義務(wù)。 上述觀點(diǎn)基本相同，所不同的就是保護(hù)義務(wù)是否為先合同義務(wù)。對(duì)此頗有不同看法。在德國，法院雖對(duì)違反保護(hù)義務(wù)造成他人損害的，都適用了締約過失責(zé)任，但對(duì)判決承認(rèn)這類先合同義務(wù)并將其納入締約過失責(zé)任的做法，學(xué)術(shù)上不乏反對(duì)之聲，認(rèn)為，就該類保護(hù)義務(wù)本質(zhì)而言，與侵權(quán)行為之社會(huì)安全義務(wù)并無不同，如此一類將可能使締約過失不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大。 在我國臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者們對(duì)違反保護(hù)義務(wù)，應(yīng)否適用締約過失責(zé)任亦有很大爭議。如王澤鑒先生認(rèn)為，違反保護(hù)義務(wù)，使受害人依侵權(quán)行為法之規(guī)定請(qǐng)求損害賠償，即為已足。而有學(xué)者仍認(rèn)為，承認(rèn)締約當(dāng)事人負(fù)有先合同保護(hù)義務(wù)，仍然有其實(shí)益。 我國多數(shù)學(xué)者主張，締約之際未盡保護(hù)義務(wù)而給對(duì)方造成損失的情況，也產(chǎn)生締約過失責(zé)任。 但也有學(xué)者認(rèn)為，不宜將保護(hù)義務(wù)視為先合同義務(wù)的內(nèi)容。當(dāng)事人一方對(duì)保護(hù)義務(wù)的違反可能使之承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而非締約過失責(zé)任。 房紹坤先生認(rèn)為，先合同義務(wù)不應(yīng)包括保護(hù)義務(wù)。因?yàn)榫捅Ｗo(hù)義務(wù)的實(shí)質(zhì)而言，是法律賦予任何人的不得侵害他人的人身或財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，而不僅僅是締約雙方之間所承擔(dān)的義務(wù)。如果在締約過程中，因一方違反保護(hù)義務(wù)而侵害他人的人身或財(cái)產(chǎn)的，完全可以通過侵權(quán)法加以解決而沒有必要借助于締約過失責(zé)任。筆者同意此觀點(diǎn)。筆者以為，先合同義務(wù)只能囿于締約之目的所必需的注意義務(wù)。當(dāng)事人在訂立合同時(shí)沒必要對(duì)與締約無多大聯(lián)系的人身和財(cái)產(chǎn)負(fù)保護(hù)之義務(wù)，否則未免過于牽強(qiáng)，有違締約過失之本意。例如：甲在乙店內(nèi)購西瓜，乙在稱西瓜時(shí)，不小心使西瓜墜落致傷甲。乙是否負(fù)締約過失責(zé)任？司法實(shí)踐中，將此類案件適用締約過失責(zé)任的不乏其例。筆者以為，這種情況與乙在搬運(yùn)西瓜時(shí)不小心將路人砸傷，除了前者發(fā)生在締約過程中這點(diǎn)上稍有不同之外，其他并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。兩者均以侵權(quán)責(zé)任追究為妥。如以為只要是在締約過程中所受之損害，就套用締約過失責(zé)任，那是一種形而上學(xué)的做法。
2．先合同義務(wù)是一種附隨義務(wù)。這一點(diǎn)大多學(xué)者予以肯定。房紹坤先生認(rèn)為，“先合同義務(wù)是隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的，其目的在于促進(jìn)合同的成立。只有締約當(dāng)事人盡到了先合同義務(wù)，合同才能成立和有效，達(dá)到當(dāng)事人的目的，因此，是一種附隨義務(wù)�！� 其意為，先合同義務(wù)在很大程度上依附于其后成立的合同義務(wù)。王利明先生認(rèn)為先合同義務(wù)與附隨義務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別，都是指依誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)。 筆者以為，先合同義務(wù)既是基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生，是誠實(shí)信用原則在締約過程這一特定階段的具體體現(xiàn)，又與其后的合同義務(wù)有牽連關(guān)系。我國《合同法》第43條規(guī)定的保密義務(wù)，即是一種附隨義務(wù)，當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂脤?duì)方的商業(yè)秘密給對(duì)方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。有人擔(dān)心承認(rèn)先合同義務(wù)為附隨義務(wù)會(huì)影響到締約過失責(zé)任的獨(dú)立性，筆者以為不必�？隙ㄏ群贤x務(wù)是一種附隨義務(wù)，既能加深理解其理論基礎(chǔ)和本質(zhì)，又能把握先合同義務(wù)的內(nèi)容和范圍。例如：前文所述的保護(hù)義務(wù)不屬先合同義務(wù)范疇，其原因之一，是保護(hù)義務(wù)缺乏與合同義務(wù)的必要關(guān)聯(lián)，可以獨(dú)立存在所致。
3．先合同義務(wù)不是給付義務(wù)。先合同義務(wù)與合同義務(wù)的另一重大區(qū)別在于它不以給付為內(nèi)容。這是因?yàn)橄群贤x務(wù)是合同成立之前締約方所負(fù)的義務(wù)，而給付義務(wù)是合同之債的核心內(nèi)容。因此，在合同未成立之前，當(dāng)事人之間不會(huì)有給付義務(wù)。
三、造成另一方信賴?yán)鎿p失
根據(jù)“無損失，無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也必須有損失，此種損失應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。在大陸法中，信賴?yán)嬗址Q為消極利益或消極的契約利益，是指因信賴無效的法律行為為有效所受的損害。 王利明先生認(rèn)為，“締約過失責(zé)任所說的信賴?yán)�，就是指一方基于其�?duì)另一方將與其訂約的合理信賴所產(chǎn)生的利益，信賴?yán)娴膿p失，是指因另一方的締約過失行為而使合同不能成立或無效，導(dǎo)致信賴人所支付的各種費(fèi)用和其他損失不能得到彌補(bǔ)。” 房紹坤先生認(rèn)為，在締約的過程中，并不存在“利益”問題，所存在的只是一種損失。他主張將信賴?yán)娓姆Q為“信賴損失”。所謂信賴損失，就是指一方因信賴另一方會(huì)與之訂約或合同有效而受到的損失。 此論述較為精辟而頗有新意。通說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)�，而非固有利益或履行利益。此乃締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任及合同責(zé)任的又一區(qū)別。固有利益又稱維持利益，是指違反保護(hù)義務(wù)，侵害相對(duì)人身體健康或所有權(quán)，受害人于健康或所有權(quán)所受的一切損害。如前所述，先合同義務(wù)不應(yīng)含保護(hù)義務(wù)的內(nèi)容。行為人違反保護(hù)義務(wù)，侵害他人的人身或財(cái)產(chǎn)造成的損害，應(yīng)當(dāng)通過侵權(quán)法加以解決。履行利益是指法律行為（尤其是合同）有效成立，但因債務(wù)不履行而發(fā)生的損失，又稱為積極利益或積極的合同利益。履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，是使當(dāng)事人達(dá)到合同完全履行的狀態(tài)，損害履行利益只能通過合同責(zé)任加以解決。如果將損害固有利益和履行利益也通過締約過失責(zé)任加以解決，則將混淆其與侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的界線，不利于建立和諧的責(zé)任體系。
信賴?yán)娴姆秶秩绾谓缍�，各國立法不一，我國《合同法》也并未明確規(guī)定。理論上的看法也頗有不同。有的認(rèn)為信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。所謂間接損失，是指如果締約一方能夠獲得各種機(jī)會(huì)，而在另一方的過錯(cuò)導(dǎo)致合同不能成立的情況下，使這些機(jī)會(huì)喪失。 賠償間接損失的理由為：建立締約過失責(zé)任的目的之一就在于彌補(bǔ)受害人的損失。如果確因一方違反先合同義務(wù)造成他方喪失訂約機(jī)會(huì)而受損害，則不予賠償有失公平，也不利于維持正常的市場交易秩序。 有的認(rèn)為信賴?yán)娴膿p失僅限于直接損失。所謂直接損失，就是指因?yàn)樾刨嚭贤某闪⒑蜕С龅母鞣N費(fèi)用，如訂約費(fèi)用，準(zhǔn)備履行費(fèi)用及支出上述費(fèi)用所失去的利息等。因?yàn)樾刨嚴(yán)姹仨毷且环N合理的能夠確定的損失，而機(jī)會(huì)所形成的利益很難合理確定。如果允許其于締約過失賠償機(jī)會(huì)損失，則締約過失賠償范圍過大，這是不利于確定責(zé)任的，而且機(jī)會(huì)損失在舉證上存在困難，也會(huì)誘發(fā)當(dāng)事人與第三人惡意串通，索賠巨額機(jī)會(huì)損失的費(fèi)用。 筆者以為，信賴?yán)娴膿p失應(yīng)限于直接損失。富勒認(rèn)為，所謂信賴?yán)�，是指原先信賴被告的約定使自己產(chǎn)生的自我狀態(tài)的變更。對(duì)此保護(hù)意味著將原告恢復(fù)到與允諾做出前一樣的處境，即使受害人恢復(fù)到締約前的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。如果對(duì)造成他方喪失訂約機(jī)會(huì)等而受損害予以賠償，則可能使信賴?yán)媾c履行利益或期待利益相通混淆而失去信賴?yán)娴谋旧牧硪唤嵌葋砜�，交易必要風(fēng)險(xiǎn)，在締約過程中，締約雙方均應(yīng)樹立風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)而盡必要的注意義務(wù)。認(rèn)為只要進(jìn)入締約階段就能以相對(duì)方存在締約過失為由獲得直接損失和間接損失特別是締約機(jī)會(huì)等損失的賠償，則加大了締約過失方的注意義務(wù)而忽略了另一方的注意義務(wù)，可能縱容另一方依據(jù)締約過失責(zé)任而得到不當(dāng)利益，不利于交易秩序的正常進(jìn)行。至于侵害相對(duì)人身體健康或所有權(quán)所受的損害，因違反的是保護(hù)義務(wù)，可依侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求賠償。所以，信賴?yán)娴膿p失應(yīng)限于直接損失，其范圍應(yīng)包括：（1）締約費(fèi)用，包括郵電、文印費(fèi)用、赴訂約地域察看標(biāo)的物所支付的合理費(fèi)用；（2）履約準(zhǔn)備費(fèi)用，包括為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對(duì)方給付所支付的合理費(fèi)用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機(jī)器設(shè)備或雇工所支付的費(fèi)用；（3）因支付上述費(fèi)用而失去的利息。例如：A向B要約，要將自己的房子（要價(jià)22萬元）賣給B，要B在10天內(nèi)答復(fù)持幣赤購買。B為籌集房款，將剛買來才做好牌照的小車（花費(fèi)23萬元）以22萬元折價(jià)賣掉，第9天去購房時(shí)，A已將房子賣于C并已辦過戶手續(xù)。C已善意取得該房子的所有權(quán)，A與B的買賣不成立，A應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償給B的損失應(yīng)是B折價(jià)賣車的損失1萬元及其利息，而其他所謂的機(jī)會(huì)損失不屬賠償之列。
締約過失責(zé)任是一種損害賠償責(zé)任。通說認(rèn)為其責(zé)任形式僅限于賠償損失一種，也有學(xué)者主張締約過失的責(zé)任不應(yīng)當(dāng)限于賠償損失，賠償損失只是其主要責(zé)任形式。由于實(shí)踐中締約過失行為日益復(fù)雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責(zé)任形式的合理性與可行性，如返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀 ，并允許多種責(zé)任形式合并適用，以便最大限度的保護(hù)受害方的利益。筆者以為返還財(cái)物只是一種民事義務(wù)而非民事責(zé)任，其根據(jù)是不當(dāng)?shù)美蛭餀?quán)的追及性原理。
四、是一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任
對(duì)于這一點(diǎn)，有兩種觀點(diǎn)。王利明先生認(rèn)為，主要原因在于盡管締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中已得到確認(rèn)，但附隨義務(wù)畢竟不是法律明確規(guī)定的義務(wù)，而只是法官根據(jù)誠實(shí)信用原則所解釋出來的義務(wù)。所以對(duì)締約過失責(zé)任的適用范圍應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的限定它只能在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任難以適用的情況下才能適用。 也有學(xué)者認(rèn)為由于締約過失責(zé)任僅產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對(duì)一方信賴?yán)娴膿p害，故締約過失責(zé)任僅僅尋求一種補(bǔ)償性的救濟(jì)。 筆者以為這兩種觀點(diǎn)從不同角度進(jìn)行了闡述，都比較可取。
綜上，探討締約過失責(zé)任的特點(diǎn)，理解締約過失責(zé)任的實(shí)質(zhì)，澄清容易混淆的觀念，有助于我們正確理解和適用締約過失責(zé)任，既能不致于使引起損害的締約過失行為人的民事責(zé)任任漏于追究，又能防止締約過失責(zé)任的不適當(dāng)擴(kuò)大。
(作者：金愛國 浙江省臨海市法律援助中心律師 電話：13018873302 郵編：３１７０００
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