[ 韓寧 ]——(2004-10-28) / 已閱14235次
關(guān)于法院調(diào)解存廢的思考
提綱：
一、從中國傳統(tǒng)的法律文化角度看，法院調(diào)解不可取消
二、從世界各國的民事訴訟現(xiàn)狀看，法院調(diào)解不可取消
三、從民事訴訟目的的角度看，法院調(diào)解不可取消
被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”的法院調(diào)解，在經(jīng)歷了從“著重調(diào)解”到“根據(jù)自愿合法原則調(diào)解”的立法性淡化過程以后，近來又受到了新的挑戰(zhàn)。
學(xué)者張晉紅著文明確主張，在我國步入社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和法制化軌道后，法院調(diào)解已不具有或不完全具有新民主主義革命時(shí)期的那種立法價(jià)值了。法院調(diào)解不傷當(dāng)事人和氣、省時(shí)省力等正面價(jià)值的實(shí)現(xiàn)難以避免地同時(shí)存在著負(fù)面效應(yīng)，所付出的代價(jià)也太過高昂，例如背離法律的正義要求，損害訴訟公正和法院形象。基于此，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)完全取消法院調(diào)解，即取消現(xiàn)行立法意義上的法院調(diào)解。①
筆者長期從事法院實(shí)務(wù)工作，認(rèn)為，法院調(diào)解中存在的強(qiáng)行調(diào)解，久調(diào)不決等負(fù)面效應(yīng)并不是由于法院調(diào)解制度的內(nèi)在構(gòu)造性矛盾引起，而是由于法院調(diào)解缺乏規(guī)范化的程序造成的，我們不能輕率地?cái)嘌苑ㄔ赫{(diào)解已失去其存在的基礎(chǔ)和意義，更不能完全取消法院調(diào)解。本文擬從理論和實(shí)務(wù)的角度就此論證自己的觀點(diǎn)。
一、從中國傳統(tǒng)的法律文化，民族心理角度看，法院調(diào)解不可取消
中國傳統(tǒng)的法律文化在訴訟方面的基本特征是厭訟、賤訟，以調(diào)處息爭，實(shí)現(xiàn)無訟。自從漢武帝接受董仲舒的建議，“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)，儒家思想便在中國社會(huì)取得了正統(tǒng)地位，以調(diào)息爭，實(shí)現(xiàn)無訟正是儒家的理想境界。
作為儒家創(chuàng)始人的孔子，是“無訟”論的奠基人和鼓吹者。他曾鄭重地宣布：他的施政目標(biāo)之一就是“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎�！笨鬃拥倪@種觀念深深地影響了后來奉他為萬世師表的儒家化的法官們�？v觀兩千余年的封建社會(huì)，厭訟、賤訟一直是訴訟觀念的主流。
古代法官息訟的常用辦法是，通過對當(dāng)事人雙方進(jìn)行道德教化，進(jìn)而使雙方產(chǎn)生羞恥之心，主動(dòng)撤訟。即所謂的“以調(diào)息訟”。在明教化、息訟端方面，孔子棱椎祟為典范。據(jù)《荀子．宥坐》載：“孔十為魯司寇，有父子祖訟者，孔子拘之，三月不別�！闭J(rèn)為“不教民而聽其獄，殺不辜也�！锊辉诿褚病�，終于使其父受感化請止訟而去。中國古代，經(jīng)過調(diào)處而平息訴訟稱為“和息”、“和對”。早在西周的銅器銘文，扣，已有調(diào)處的記載。秦漢以后，司法官多奉行調(diào)處息的原則，以調(diào)息訟的案例不勝枚舉。
中國作為一個(gè)“禮儀之邦”，儒家的綱常倫理深深地滲入到社會(huì)生活的各個(gè)方面，成為普遍性的社會(huì)規(guī)范和社會(huì)行為的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。厭訟、賤訟，以調(diào)息訟作為儒家禮教的要求，同樣帶有深深的歷史烙印與民族烙印。“處于不同文化背景之下的各個(gè)民族，將本民族在人類文明進(jìn)步的過程中所創(chuàng)造的法律思想和法律價(jià)值觀加以積累，使某種觀念在人們的心理中凝聚，經(jīng)過世代相傳而取得比較穩(wěn)固的地位，形成該民族一種超穩(wěn)定形態(tài)的民族法律心理……不伴隨社會(huì)的變化而立即發(fā)生變化。它的變化是很緩慢的，長時(shí)間的�！雹谠V訟觀念則尤為如此。以調(diào)息訟的觀念已融于民族文化傳統(tǒng)和社會(huì)生活之中。中國傳統(tǒng)的法律文化使調(diào)解的作用經(jīng)久不衰，在訴訟中實(shí)行調(diào)解易于為當(dāng)事人所接受，人們在心理上對調(diào)解的接受程度依然超出了對判決的接受程度。例如，在一項(xiàng)針對某地區(qū)農(nóng)民以“干部解決”、“私了”、“打官司”這三種性質(zhì)各異的糾紛解決方式中之何種方式“最能圓滿地達(dá)到您的要求”為內(nèi)容的民主調(diào)查中，“干部解決”、“私了”、“打官司”三種方式的選擇率分別為34．34％、17．34％和47。29％。所謂“于部解決”即在干部主持下進(jìn)行的調(diào)解，“私了”即當(dāng)事人之間自行和解或在第三者主持下進(jìn)行調(diào)解，二者選擇率之和為51．48％，仍然?
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我們考慮法院調(diào)解在立法上的去從時(shí)，不能以外國民訴法都規(guī)定有調(diào)解為由而強(qiáng)調(diào)法院調(diào)解的立法價(jià)值和保留之必要。但是，我們也絕不能因我國的法院調(diào)解是世界民事訴訟立法上的首創(chuàng)而否定保留法院調(diào)解的必要。在借鑒外國的訴訟制度時(shí)，必須研究中國的訴訟文化，并特別注意由于發(fā)展的不平衡導(dǎo)致的各地區(qū)、民族、階層在司法資源利用中的差異。脫離了這種特定的現(xiàn)實(shí)，就町能在強(qiáng)調(diào)審判制度規(guī)范化、統(tǒng)一性的同時(shí)忽視其必需的多元性。在完善、健全訴訟制度的同時(shí)，應(yīng)注意我們的現(xiàn)實(shí)生活，發(fā)揮法院調(diào)解的解決糾紛功能。
二、從世界各國的民事訴訟現(xiàn)狀看，法院調(diào)解不可取消
自本世紀(jì)后半葉以來，由于產(chǎn)業(yè)之復(fù)雜化與經(jīng)濟(jì)之迅猛發(fā)展，大多數(shù)國家出現(xiàn)了不同程度的“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”現(xiàn)象。同時(shí)，由于律師代理費(fèi)、訴訟費(fèi)過于高昂，致使普通百姓難以接近正義。再有，社會(huì)的發(fā)展向訴訟制度提出了大量新的、更高的要求，訴訟類型與日俱增，面臨這種挑戰(zhàn)，固有的審判制度由于自身的局限性，無法有效地滿足新的社會(huì)需要，呈現(xiàn)出機(jī)制陳舊、滯后的跡象。
美國是一個(gè)“訴訟王國”，但是“通過法律的創(chuàng)造和使用來改造社會(huì)”的信念，已經(jīng)受到了一定沖擊，從而遭到“太多的法律，太少的正義”這樣的批判。美國前總統(tǒng)布什抱怨道：“美國正從一個(gè)自由的國度變?yōu)樵V訟的樂土�！泵绹案笨偨y(tǒng)奎爾在1991年美國律師協(xié)會(huì)年會(huì)上批評道：“令人驚訝的訴訟費(fèi)用及漫長的訴訟期限，已使美國的競爭能力受到內(nèi)在機(jī)制的損害�！�1984年，時(shí)任首席大法官的沃倫?伯格在1984年美國律協(xié)會(huì)議上告誡道：“對手一個(gè)誠實(shí)的公民而言，我們的制度太耗費(fèi)財(cái)力，太令人痛苦，太具有危害性，同時(shí)也太缺乏效率。”由此可見，在美國訴訟遲延和訴訟費(fèi)用過于昂貴的問題已經(jīng)發(fā)展到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度。
在日本訴訟遲延問題更甚，據(jù)日本1989年的司法統(tǒng)計(jì)，第一審?fù)ǔＳ薪袛?shù)的案件需要1年以上的審理時(shí)間。如果對第一審不服提起上訴那么審理時(shí)間就更長了。據(jù)1987年的司法統(tǒng)計(jì)，從第一審受理時(shí)起到最高法院上告審終局判決
為止，3年以上審結(jié)的案件共占7,5．7％，其中5年以上43％，lO年以上占11％。即使這樣，實(shí)際卜在最高法院中，每年至少90％以卜的民事上告案件，不經(jīng)口頭辯論即被宣告駁回。
為解決上述問題，自二戰(zhàn)以來，在西方國家乃至整個(gè)世界，司法改革的呼聲和實(shí)踐始終在繼續(xù)。司法改革的社會(huì)目標(biāo)在于促成新的社會(huì)性糾紛解決機(jī)制的形成和發(fā)展，實(shí)現(xiàn)糾紛解決機(jī)制乃至法律機(jī)制的多元化。最近幾年來，在許多國家，尤其是以美國為代表的一些國家，調(diào)解作為解決糾紛的一種制度受到了更多的重視。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在美國95％的民事案件經(jīng)過和解在法院內(nèi)附設(shè)的強(qiáng)制仲裁或調(diào)解等所謂代替訴訟解決糾紛程序得到解決，只有不到5％的案件才進(jìn)入法庭審理階段。為了補(bǔ)充審判不足，或者是為了在某些方面取代審判，調(diào)解的功能似乎突然間就得到了人們的極大關(guān)注。就美國的爭議來看，面對審判花錢費(fèi)時(shí)和一刀兩斷式的判決，未必真正消除當(dāng)事人之間的心理對抗，人期望調(diào)解作為克服上述局限的有效手段，充分發(fā)揮其簡易迅速和根據(jù)糾紛的實(shí)際情況靈括多樣地加以解決的作用，因此調(diào)解成為”替代訴訟的解決方式”中發(fā)展最快的一種方法。
我國的法院調(diào)解在國際上享有盛譽(yù)，被稱為“東方經(jīng)驗(yàn)”，我國的調(diào)解程序與審判程序融合在同一個(gè)訴訟程序中，二者不僅性質(zhì)相同，而且可以交叉使用，其中，調(diào)解程序有優(yōu)先權(quán)，調(diào)解的優(yōu)點(diǎn)頗多，例如：節(jié)省時(shí)間、費(fèi)用，不傷和氣，能夠達(dá)到“一個(gè)糾紛，一次解決”的理想目的，因而頗受各國歡迎。相互借鑒調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，力圖完善調(diào)解制度，正成為各國民訴立法的一大趨勢。例如，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條規(guī)定的“審理前合議”制度，除具有明確爭議點(diǎn)和交換證據(jù)等功能外，實(shí)際上還有調(diào)解的功能。
三、從民事訴訟目的的角度看，法院調(diào)解不可取消
不容置疑，制度的內(nèi)容及形式?jīng)Q定了制度的目的�？梢哉f，如何理解我國民事訴訟目的，對于法院調(diào)解的存廢有著決定性的意義。目前，關(guān)廠民事訴訟目的的學(xué)說主要存在著以下幾種：
1、基于民事訴訟制度乃是保護(hù)私人權(quán)利觀點(diǎn)的權(quán)利保護(hù)說。主要觀點(diǎn)在于：當(dāng)事人具有實(shí)體上的權(quán)利由于無法通過自力救濟(jì)來實(shí)現(xiàn)，因此只能要求法院加以保護(hù)，這種要求法院保護(hù)實(shí)體權(quán)利的請求權(quán)就是權(quán)利保護(hù)請求權(quán)。
2、認(rèn)為民事訴訟是為了維護(hù)國家的私法秩序的維護(hù)法律秩序說。主要觀點(diǎn)有：民事訴訟制度是國家設(shè)立的，國家設(shè)立該制度的目的在于維護(hù)國家的私法秩序。
3、主張民事訴訟是解決糾紛的制度的糾紛解決說。糾紛解決說認(rèn)為，當(dāng)事人的訴權(quán)以當(dāng)事人向法院要求解決糾紛進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的內(nèi)容來構(gòu)成，法院在顧及當(dāng)事人的意思，同時(shí)尊重國家利益的前提下，基于法律、法規(guī)、適當(dāng)、迅速、經(jīng)濟(jì)地解決當(dāng)事人之間的糾紛，應(yīng)是民事訴訟制度的目的。
我國民事訴訟法學(xué)者一般認(rèn)為：我國民事訴訟必須承擔(dān)四個(gè)任務(wù)：(1)保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利；(2)保證人民法院正確審理案件；（3)確認(rèn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；(4)教育公民自覺遵守法律。通過
該四個(gè)任務(wù)的完成來實(shí)現(xiàn)一個(gè)目的，即維護(hù)社會(huì)秩序，經(jīng)濟(jì)秩序，保障建設(shè)社會(huì)主義事業(yè)的順利進(jìn)行。這個(gè)觀點(diǎn)僅僅是對民事訴訟法第2條的解釋，在學(xué)理上并未得到充分的論證，僅僅可以理解為包含有民事訴訟的目的。近年來不斷有學(xué)者發(fā)表文章對我國民事訴訟的目的進(jìn)行深入的理論探討，但是，迄今為止尚未有任何一家學(xué)說得到公認(rèn)，成為通說。
筆者認(rèn)為，不管將來如何具體界定民事訴訟目的，我們至少要注意兩點(diǎn)內(nèi)容：
其一，保護(hù)實(shí)體權(quán)利或追求實(shí)質(zhì)真實(shí)應(yīng)當(dāng)作為民事訴訟目的的一個(gè)方面，但不宜無條件地將實(shí)體權(quán)利的保護(hù)列為民事訴訟制度運(yùn)行的唯一、首要目的；
其二，立法上應(yīng)充分兼顧當(dāng)事人實(shí)體利益和程序利益，并賦予當(dāng)事人充分的程序選擇權(quán)，即民事訴訟應(yīng)當(dāng)“合當(dāng)事人目的”。基于此，很顯然法院調(diào)解不可取消。
基于實(shí)體權(quán)利的保護(hù)不是民事訴訟的唯一目的，我們便不能完全否認(rèn)法院在調(diào)解中采用勸說權(quán)利人放棄部分權(quán)利的方式來促使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議。妥協(xié)讓步是法院調(diào)解達(dá)成協(xié)議的必要條件，在一般情況下應(yīng)該是當(dāng)事人雙方都做出讓步，即使是一方當(dāng)事人讓步，即權(quán)利人放棄部分權(quán)利來換取對方當(dāng)事人迅速履行其義務(wù)，從整體上仍然是有利于權(quán)利人的。例如，甲欠乙一萬元，法院判決乙償還甲一萬元，并償還一萬元的利息，但是乙十個(gè)月后才實(shí)際履行這一萬元及利息。相比之下，如果甲以放棄利息為條件換取乙迅速履行一萬元債務(wù)，雙方達(dá)成協(xié)議并實(shí)際履行，顯然，后者即法院調(diào)解更有利于保護(hù)甲的合法權(quán)益。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的基本價(jià)值理念是追求效率與效益，最講合理的資源配置。上例中十個(gè)月中一萬元的運(yùn)營收入絕大多靈敏情況下會(huì)大于所放棄的利息。
從民事訴訟應(yīng)“合當(dāng)事人目的”這一角度出發(fā)，我們絕對不能否認(rèn)當(dāng)事人在訴訟過程中申請法院調(diào)解的可能性。隨著訴訟活動(dòng)的展開當(dāng)事人對舉證責(zé)任、訴訟費(fèi)用，訴爭事實(shí)及證據(jù)的認(rèn)識(shí)進(jìn)一步深入，基于當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，極有可能使當(dāng)事人回避判決這種結(jié)案方式，選擇法院調(diào)解這種省錢省時(shí)，能真正消除心理對抗的結(jié)案方式。
在認(rèn)識(shí)到權(quán)利保護(hù)并不是民事訴訟的唯一目的時(shí)，在強(qiáng)調(diào)追求效率和效益，尊重當(dāng)事人處分權(quán)的基本理念下，如果強(qiáng)行取消法院調(diào)解，其結(jié)果只能是弊大干利。
如果法院調(diào)解能夠依自愿和合法的原則去適用，即使以對審判的需要為前提，調(diào)解也能夠成為與審判并立的一個(gè)重要的糾紛解決制度。這種制度的存在只能有好處，絕無帶來壞處的可能。我國法院調(diào)解制度的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是完善和改
進(jìn)，恢復(fù)其本來的機(jī)能，而不是淡化甚至取消。
注釋：
①張晉紅：《法院調(diào)解的立法價(jià)值裸究》，《法學(xué)研究》1998年第5期。
②劉作翔：《法律文化論o，陜西人民出版社1992年版，第20頁。
③鄭永流等：《中國農(nóng)民法律意識(shí)的現(xiàn)實(shí)變遷》，《中國法學(xué)》1992年第3期。
④何兵：《從美國民事訴訟的困境看我國的審判方式改革》，《中外法學(xué)》1996年第2期
（作者 韓寧 王雷 魏志名 江蘇省睢寧縣人民法院）
