[ 高原 ]——(2004-11-3) / 已閱24012次
非法證據(jù)排除規(guī)則淺論
高 原
一、 非法證據(jù)排除規(guī)則概述
何謂“非法”，法學界似乎還沒有一個準確的定義，按照《牛津法律大辭典》的解釋，非法是“指與法律相抵觸、沒有確切含義和后果的籠統(tǒng)概念。它可能指確實違反法律或是指被禁止的、應受懲罰的或犯罪的行為�；蛘咭部赡軆H僅指違反法律義務，或與公眾政策相悖且無法強制執(zhí)行的行為�！盵1]當然，對于法律的理解不能僅限于國內(nèi)法，也應當包括該國批準參加的國際條約或者國際公約在內(nèi)。對于非法證據(jù)排除規(guī)則的定義，由于各國法律體系的差異、法治觀念的不同以及適用范圍與具體條件和要求不同，目前也未能形成一個較為統(tǒng)一的概念。有人認為，“非法證據(jù)排除規(guī)則通常指執(zhí)法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則�！盵2]我認為這一概念能夠基本上反映出非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)涵與特點，在本文中我也將使用這一概念。
大家普遍認為非法證據(jù)排除規(guī)則最初起源于美國，并認為美國聯(lián)邦最高法院于1914年通過對審理威克斯訴美國案后正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，并使非法證據(jù)排除規(guī)則得以在美國聯(lián)邦法院的刑事訴訟中適用，然后又通過一些判例把非法證據(jù)排除規(guī)則擴大到各州法院刑事訴訟中適用，一直延續(xù)至今。期間盡管遭遇到一些阻力甚至來自國會的阻力，但都未能動搖該規(guī)則的適用。當然，與最初形成該規(guī)則時的內(nèi)容相比，也進行了不斷的補充與完善。
由于美國并不是通過成文法來詳細、具體規(guī)定哪些行為所取得的證據(jù)應當作為非法證據(jù)予以排除，而主要是聯(lián)邦最高法院在審理案件中依據(jù)“憲法性權利”的相關規(guī)定形成警察機關在刑事調查收集證據(jù)中應當適用的規(guī)則，并通過判例的形式確定了未適用該規(guī)則所取得的證據(jù)將會被作為非法證據(jù)而被排除，以促使偵查機關能夠予以遵守。在我國，刑事訴訟法第四十二條對證據(jù)的定義為“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)�！泵袷略V訟法并沒有對證據(jù)作出定義，而且我國的刑事訴訟法第四十二條及民事訴訟法第六十七條分別以法律的形式給證據(jù)作出了分類并分別分為七種類型，而且盡管刑事訴訟法第四十三條規(guī)定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，但并未規(guī)定由此而取得的證據(jù)不具有可采性（司法實踐中也是如此），因此我認為并不能因為有這些規(guī)定就可以認為我國已經(jīng)形成了非法證據(jù)排除規(guī)則。盡管最高人民法院先后于2001年12月21日發(fā)布了《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、于2002年7月24日發(fā)布了《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，都作出了“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”等類似規(guī)定，但由于這些司法解釋的規(guī)定并不完整，再加上限于司法解釋在整個法律體系中的地位，也無法單獨依靠司法解釋來解決非法證據(jù)排除規(guī)則的建立，而且非法證據(jù)排除規(guī)則的本質和主要目的都是規(guī)范刑事訴訟中的證據(jù)調查與收集行為，也就是主要涉及到偵查機關（在我國主要為公安機關與檢察機關）的刑事偵查行為，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，最高人民法院也無力予以約束。因此，我認為我國尚未建立起比較全面而完整的非法證據(jù)排除規(guī)則。
二、 美國非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)容簡要介紹
由于非法證據(jù)排除規(guī)則最早起源于美國，所以我們必須對該規(guī)則的起源及發(fā)展進行一定必要的回顧才能明白其內(nèi)容與意義。1914年，美國聯(lián)邦最高法院在審理威克斯訴美國案中，警察在沒有逮捕證的情況下在其工作地點逮捕了被告人，然后又在沒有搜查證的情況下對被告人家中進行搜查，并獲得了被告人犯罪的證據(jù)。但美國聯(lián)邦最高法院在審理中認為，警察無證搜查和扣押被告人的信件與財產(chǎn)違反了密蘇里州的憲法及美國聯(lián)邦憲法第四、第五修正案，美國聯(lián)邦最高法院處于對憲法的維護以及對公民憲法權利的保護的角度來考慮，應當排除使用非法方式取得的證據(jù)。[3]當然，美國最初適用非法證據(jù)排除規(guī)則僅是針對非法搜查與非法扣押行為，而且并不是每個州的法院都愿意接受這一規(guī)則，直到經(jīng)過法律正當程序革命特別是經(jīng)過美國最高法院在1961年對馬普訴俄亥俄州的審理，[4]從而使得美國各州也必須遵守這一規(guī)則。當然這些都還是針對非法搜查得到的實物證據(jù)而言，如果擴展到非法獲得的一切證據(jù)都予以排除，也走過了一段較長時間的路，通過一個較為著名的案例即米蘭達訴亞利桑那州案，美國聯(lián)邦最高法院建立了米蘭達警告規(guī)則（或直接被稱為米蘭達規(guī)則）。[5]由于米蘭達規(guī)則已經(jīng)不再只是針對警察機關的搜查行為而是針對警察機關的訊問行為，因此可以說隨著美國聯(lián)邦最高法院判例的不斷豐富，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍逐漸擴大，盡管期間也產(chǎn)生了一些爭議，但是也經(jīng)過不斷的發(fā)展與完善，使得該規(guī)則逐漸具更加合理與完善，也更具有可操作性。
由于非法證據(jù)排除規(guī)則在美國的起源主要是因為警察機關在刑事訴訟調查證據(jù)時的行為侵犯了憲法賦予公民的基本權利，而且美國法院可以直接援引憲法的規(guī)定作為依據(jù)對案件進行審理和裁判，所以在美國非法證據(jù)排除規(guī)則主要是指違反了美國憲法第四、第五、第六及第十四修正案等規(guī)定的權利而取得的證據(jù)，其次也包括違反一些其他法律的強制性規(guī)定而取得的證據(jù)。美國的證據(jù)法并未像我國的刑事訴訟法那樣對證據(jù)明確分類幾種形式或類別，因此也無法將美國的證據(jù)與我國各類訴訟法中所規(guī)定的證據(jù)進行簡單的直接的比較。根據(jù)美國憲法第四修正案規(guī)定，“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀�！盵6]也就是說，美國憲法第四修正案主要保護的是公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)權利，而且主要涉及的證據(jù)調查方式主要為逮捕、搜查與扣押，除了對人身自由的限制外，也主要表現(xiàn)在對實物的獲得上。如果沒有“可能成立的理由”而進行的搜查或扣押，所獲得的證據(jù)應當予以排除使用。而對于無證進行的逮捕、搜查或扣押所獲得的證據(jù)，盡管很有可能因為取證行為的違法而被排除，但各自也有一些符合特定條件的例外；對于有證進行的逮捕、搜查或扣押所獲得的證據(jù)，也不能全部都認為這些證據(jù)都不能排除，除非逮捕、搜查或扣押的行為必須符合令狀的要求及相關的法律規(guī)定，并不得侵犯被告人的合法權利。如果違反了美國憲法第五修正案所的規(guī)定，利用強迫、威脅、引誘或其他不正當?shù)姆绞将@得的被告人自己承認有罪的供述，應當予以排除，不得作為對被告人不利的證據(jù)使用。違反憲法第五修正案所得到的證據(jù)主要是指獲得的被告人的言詞證據(jù)，在我國刑事訴訟法中為犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解。美國在保護公民第五修正案規(guī)定的憲法權利時有一個著名的規(guī)則就是米蘭達規(guī)則，違反該規(guī)則的后果是該證據(jù)將被排除使用。美國憲法第六修正案特別規(guī)定了在刑事訴訟中被告人享有獲得律師為其辯護的權利，而且美國聯(lián)邦最高法院通過判例認為在一些關鍵的程序中[7]，如果警察侵犯了被告人所享有的這項權利，那么在這些程序中所獲得的證據(jù)就應當被排除。此外根據(jù)美國憲法第十四修正案的規(guī)定，任何州都不得未經(jīng)法律正當程序就剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)，在各州管轄區(qū)內(nèi)也不得拒絕給予各州公民平等的法律保護，所以美國憲法中對于人權的基本保護，各州應當予以適用。
除具有合理的理由或法定的例外情形外，以侵犯公民憲法權利的非法方式調查收集的證據(jù)應當予以排除，應當是美國非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)容，但是如果在非法調查收集證據(jù)的過程中獲得的其他證據(jù)、或者是發(fā)現(xiàn)了其他的證據(jù)線索并且通過該線索發(fā)現(xiàn)的其他證據(jù)是否也應當予以排除呢？美國聯(lián)邦最高法院在審判實踐中還形成了“毒樹之果”相關理論和規(guī)則，對于“毒樹之果”一般應予排除，但并不是對所有的這些證據(jù)都全部予以排除，而是要依據(jù)一定的標準或條件，并根據(jù)案件具體情況進行具體分析后決定該證據(jù)是否應當予以排除，形成了一套較為完整也較復雜的理論，限于本文篇幅就不再介紹。
當然，任何規(guī)則都不可能在任何條件下都能統(tǒng)一運用，美國在適用非法證據(jù)排除規(guī)則也有自己的例外，例如善意的例外、公共安全例外，必然發(fā)現(xiàn)例外、獨立來源例外，以及一些程序性例外，等等。而且針對各種不同的取證方式也存在一些例外，例如華爾茲教授就對獨立于逮捕的搜查和扣押總結出六種最為重要的例外，分別是：緊急情況、車輛的搜查、對危險嫌疑人的“緊追”、對官方保管物品的搜查、“一眼看清”原則、邊境搜查。[8]而且每一種例外都有較為具體的條件和要求。通過這些例外，基本上能夠解決因排除非法證據(jù)而帶來的負面作用，滿足警察機關正常刑事偵查與打擊犯罪的需要。但值得強調的是，所謂的例外當然并不是通常發(fā)生的情形，這與中國普遍存在的無證拘傳、無證搜查、無證扣押等情況是截然不同的。
通過對美國非法證據(jù)排除規(guī)則的簡要了解，我們可以看到美國之所以對非法證據(jù)予以排除并形成一套較為完整的理論與規(guī)則，是與美國特別注重保護人權是分不開的。不論是從非法證據(jù)最初的建立還是以后的發(fā)展，其主要目的就是限制國家機關特別是警察機關利用權力侵犯憲法賦予公民的基本權利。當然，排除這些可能在事實上是真實的但在程序上違法的證據(jù)可能會放縱犯罪，而且事實上也確實存在這種情況，但是美國人似乎并不認為可以通過犧牲憲法以及侵犯憲法賦予公民的基本權利的條件下達到對某個具體案件的公正裁判，甚至從反面來鼓勵警察機關在刑事訴訟中侵犯公民的基本權利。我認為這不僅是一個法律問題，更是一個公民權利的價值取向問題。而美國聯(lián)邦最高法院所要做的一項重要工作就是如何平衡打擊犯罪與保護公民憲法權利這二者之間的關系。當然也與美國的審判制度有關，通過非法證據(jù)排除制度把那些通過非法方式取得的證據(jù)予以排除，避免這些不能使用的證據(jù)對陪審團造成不利的影響，有利于案件得到公正的裁判。
三、 其他國家對非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度與相關規(guī)定
（一） 德國。與美國非法證據(jù)排除規(guī)則的依據(jù)主要來自美國憲法修正案及美國最高法院依據(jù)這些修正案所作出的具有約束力的判例不同，在德國的刑事訴訟中，主要是依據(jù)德國刑事訴訟法典的規(guī)定來確定該證據(jù)是否可以采用，而且把證據(jù)的排除區(qū)分為違反了收集證據(jù)的禁止性規(guī)定與使用證據(jù)的禁止性規(guī)定兩種情形來處理[9]。例如依據(jù)德國刑事訴訟法典第一百三十六a條的規(guī)定，禁止使用虐待、疲勞戰(zhàn)術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法訊問被指控人，也不能使用有損于被指控人記憶力、理解力的措施訊問，即使被指控人同意這樣做，所得到的陳述也不能作為證據(jù)使用。[10]但德國刑事訴訟法典并未對以其他非法方式取得的證據(jù)是否可以認定作出規(guī)定，所以學者們的意見并不一致。但是法院和大多數(shù)學者都反對“自動”適用排除規(guī)則，而是采取個案處理的態(tài)度，不能認為只要證據(jù)取得的方式非法就必須予以排除。同時德國一些學者也對適用非法證據(jù)排除規(guī)則可以有效阻止執(zhí)法人員使用非法方式取得證據(jù)的觀點不予認同。[11]并且總結出只有滿足一定條件的非法證據(jù)才可以排除，這些條件是：“1、違法取證行為必須損害了能從排除證據(jù)中受益的人（通常是被告人）的受到法律保護的利益；2、該證據(jù)除了使用違法手段外不能取得；3、證據(jù)的排除必須是為曾經(jīng)被破壞的程序性規(guī)則服務的；4、證據(jù)的排除不能與‘真實’事實處理案件這一最高利益相沖突�！盵12]而對于美國刑事訴訟中的“毒樹之果”，德國法學界及法院多傾向于該派生證據(jù)具有可采性，并不像美國那樣予以較多的排除。[13]
（二） 日本。在日本，一般認為非法證據(jù)排除規(guī)則并不是法律條文規(guī)定的規(guī)則而是判例所形成的規(guī)則，而且一般也認為以1978年審理大阪冰毒案開始采用非法證據(jù)排除規(guī)則。[14]關于適用非法證據(jù)排除規(guī)則的實質根據(jù)也有學者認為主要有三種，分別為規(guī)范說、司法廉潔說（或稱司法無瑕說）及抑制效果說。在日本學者田口守一先生看來，應當以抑制效果說為主，同時考慮另外二種觀點，在進行綜合分析后再確定非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。對于非法證據(jù)排除的標準，也有二種觀點，一種為絕對排除說，一種為相對排除說，在相對排除說中又依據(jù)一些條件或情形來確定該證據(jù)是否予以排除。對于“毒樹之果”的問題，并不認為這些派生證據(jù)必須全部予以排除，而是要依據(jù)違法的嚴重程度以及兩個證據(jù)的關聯(lián)性來判決該派生證據(jù)是否予以排除。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則也有一些例外，例如必然發(fā)現(xiàn)的例外、善意的例外，等等。[15]雖然日本并沒有像美國那樣普遍采用非法證據(jù)排除規(guī)則來排除一些證據(jù)的適用，但卻給了我們有益的啟示，例如在判斷“毒樹之果”是否予以排除時所采用一定的標準衡量后再決定，我認為值得深入的研究與借鑒。
（三） 英國。英國與美國雖然同屬普通法系，但對于非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度與實踐都存在著較大的差異。首先，從非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的來看，英國的學者認為可以通過其他方式來規(guī)范警察的違法取證行為以及保護公民的基本權利，因此他們與美國通過非法證據(jù)排除規(guī)則來遏制警察的非法取證行為的觀點顯然不同。其次，盡管英國也通過一些案例的審判來形成一些關于非法證據(jù)排除的內(nèi)容，但也制訂了一些法律來進行具體規(guī)定，其中具有典型意義的《1984年警察與刑事證據(jù)法》就對非法證據(jù)的處理作出了相應的規(guī)定。例如該法第七十六條第（二）項中規(guī)定，如果被告人聲稱其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定環(huán)境下影響到可靠性時，此供述將被法庭排除使用，除非公訴方能夠證明此供述不是在上述情況下取得的。該法第七十八條第（一）、（二）項也規(guī)定，在任何訴訟中如果法庭采納公訴方的證據(jù)將對該訴訟的公正性造成不利影響時，法庭可以拒絕采納該證據(jù)，而且這一規(guī)定不妨礙其他任何法律規(guī)則要求法庭排除證據(jù)。[17]從該法律條文來看，在排除不正當證據(jù)的使用方面，法官似乎被授予了更廣泛的自由裁量權，而且在司法實踐中他們更加傾向地認為不能僅僅因為證據(jù)是非法或不當取得就應當予以排除[17]，這與美國對非法證據(jù)大多數(shù)予以排除的作法也有很大差異。對于“毒樹之果”的問題，英國人認為即使被告人的供述因取證行為違法而被排除，但從供述中取得的任何其他證據(jù)都可以采納，也就是說從被排除的非法證據(jù)而取得的其他證據(jù)并不予以排除，英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第七十六條第（四）項也作了相應的規(guī)定，[18]這與美國的作法也是截然不同的。
對于其他國家刑事訴訟中有關非法證據(jù)排除制度，限于資料掌握與本人水平限制，本文就不再予以介紹。
四、 建立我國非法證據(jù)排除規(guī)則的思考和建議
盡管我國憲法規(guī)定公民的人身自由不受侵犯，但是在我國刑事訴訟中經(jīng)常使用的拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留和逮捕這5種強制措施中，除了逮捕需要經(jīng)過檢察機關批準或人民法院決定外，其他4種強制措施都可以由公安機關單獨決定并自己執(zhí)行，幾乎沒有任何制約監(jiān)督機制。盡管我國憲法規(guī)定了禁止非法搜查公民的身體，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，但公安機關仍然有權獨立決定是否可以搜查。盡管我國憲法規(guī)定了公民的通信自由和通信秘密受法律保護，但卻沒有一個具體的標準來評價在何種條件下偵查機關才可以對公民的通信信息進行檢查或收集，而且也仍然可以由公安機關單獨決定并自己執(zhí)行。盡管《公民權利與政治權利國際公約》等條約中規(guī)定了凡受刑事控告者都有“不被強迫作不利于他自己證言或強迫承認犯罪”的權利，以及犯罪嫌疑人、被告人有權保持沉默的權利，但我國的刑事法第九十三條卻只規(guī)定犯罪嫌疑人有如實回答偵查人員訊問的義務，司法實踐中犯罪嫌疑人也沒有享有這項權利。盡管我國三大訴訟法盡管都對證據(jù)進行了相關的規(guī)定，但卻多數(shù)是原則的規(guī)定，并沒有對證據(jù)是否可采確定一定的適當?shù)臉藴�，既不能對證據(jù)的收集行為提供正確的指引，甚至對一些非法取得的證據(jù)都予以采用從另一個角度放縱甚至是鼓勵通過非法方式取得證據(jù)。如果說美國建立非法證據(jù)排除規(guī)則的一個主要目的在于遏制警察在刑事偵查中侵犯公民權利，那么我國對非法取得證據(jù)的采納不僅鼓勵了這種通過不法侵犯公民權利來取得證據(jù)的行為，而且在事實上也產(chǎn)生了因采納非法證據(jù)而導致的錯誤裁判，并使得一些無辜的公民受到刑事處罰，損害了公民的基本人身權利。
近年來，隨著我國對外國證據(jù)法律制度的學習與借鑒以及履行相關國際條約的義務，使得我國的刑事訴訟制度也產(chǎn)生了一些變化，其中當然也包括刑事證據(jù)制度。由于我國法律的一大特點是太過于簡單與粗糙，很多內(nèi)容都只有原則性的規(guī)定，這就使得最高人民法院需要在證據(jù)的方面作出相應的司法解釋，并以此來指導全國法院審判工作的實際需要。在最高人民法院制定的有關證據(jù)的司法解釋中，最為集中和全面的就是最高人民法院分別于1998年9月2日發(fā)布的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、于2001年12月21日發(fā)布的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、于2002年7月24日《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但對非法證據(jù)排除問題并沒有形成較為統(tǒng)一的規(guī)則。
通過前面的介紹我們知道，非法證據(jù)排除的原因是偵查機關取得證據(jù)的行為侵犯了公民的合法權利，盡管取得的證據(jù)可能是真實的。因此我們不難看出，非法證據(jù)是否應予排除實際上是法院必須在保護公民權利與查清案件事實之間作出選擇，平衡這兩者之間的利益。如果采用嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則，則可能會放縱犯罪；如果不予排除這些非法證據(jù)，又無疑會放縱甚至是鼓勵偵查機關采用非法方式來取得證據(jù)，從而使公民基本權利遭受侵害。那些認為對非法證據(jù)不予排除，而對非法取得證據(jù)的偵查人員按照非法行為的性質、情節(jié)、影響程度等因素給予相應的懲罰或制裁甚至是予以刑事處罰的觀點我認為是不可取的。盡管從表面上看起來似乎是兩者都可兼顧：既能依據(jù)非法取得的證據(jù)查清案件事實并懲罰犯罪者，又能通過給予非法行為人相應的處罰以引導偵查人員采用合法的方式來取得證據(jù)，但我國目前的實際情況是偵查機關侵犯公民基本人身權利的情況還較為普遍，在刑事強制措施中也沒有一個中立的機構來審查是否必須采用某一強制措施，也鮮見有偵查人員因收集證據(jù)違法而受到任何制裁的，而且在法院相對不獨立的情況下，鑒于公安機關與檢察機關對刑事訴訟目的的高度一致性，也無法保障公民權利能夠切實得到相應的保護，所以我認為應當建立起非法證據(jù)排除規(guī)則，通過法律的明確規(guī)定來確保公民的基本人身權利不受侵犯，從而遏制偵查機關在刑事偵查中對公民基本人權的漠視與侵犯。當然，采用非法證據(jù)排除規(guī)則可能會出現(xiàn)在部分案件中放縱犯罪的后果，也就可能出現(xiàn)審判的結果與事實不相符合的問題，但我認為放縱一個（或一些，當然只能是很少數(shù)）罪犯總比侵犯公民普遍享有的權利更好，我們不能因為要懲罰一個罪犯就放棄給予我們權利保護的法律制度。在非法證據(jù)排除的制度上，應當結合我國目前的法治觀念和人權觀念，合理確定應當排除的標準，力爭使刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的法律制度中發(fā)揮更大的作用。
根據(jù)我國刑事訴訟法第四十二條的規(guī)定，證據(jù)分為以下七種類型：（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（五）鑒定結論；（六）勘驗、檢查筆錄；（七）視聽資料。這些分類與外國的證據(jù)法規(guī)定有些不同，至于這種分類是否合適本文將不予探討，但所有這些證據(jù)類型都有可能通過非法行為取得或造成，例如把通過非法搜查來的物品進行刑事技術鑒定后作為證據(jù)，在沒有取得令狀也沒有經(jīng)過談話者同意的情況下錄制的視聽材料，等等。我在本文中不單獨對各種證據(jù)非法取得時如何處理進行探討，而主要是分為兩類來簡要論述，其一是非法取得的言詞證據(jù)，其中既包括犯罪嫌疑人、被告人的陳述，也擴大到證人證言及被害人陳述；其二是非法取得的實物證據(jù)，不論是非法取得的物品、文件、書籍、視聽材料、現(xiàn)場照片或錄像，等等。至于主要內(nèi)容，我將結合畢玉謙、鄭旭、劉善春著《中國證據(jù)法草案建議稿》（第二十七條至第三十九條）的非法證據(jù)排除的相關條文來進行簡要探討。[19]首先，該草案第二十七條把非法證據(jù)排除規(guī)則的適用限定于刑事訴訟中，我認為這與設立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的與意義是一致的，我也同意這種限定范圍。但我對限定于“警察侵犯公民憲法權利的情形”并不完全贊同，因為我國憲法對公民人身權利的保護過于原則，有些權利根本就沒有規(guī)定，例如在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人享有獲得律師幫助或辯護的權利應當是一項最基本最重要的權利，也是世界各國人權保障必不可少的途徑和方式，但我國憲法并未規(guī)定這項權利，而且我國最高人民法院并不像美國聯(lián)邦最高法院那樣可以通過案件審判來豐富、完善、擴大和補充憲法權利的內(nèi)容，并通過判例來約束全國各地法院都遵守判例所確立的內(nèi)容與規(guī)則。從非法證據(jù)排除規(guī)則的本身起源來看也是美國聯(lián)邦最高法院從保障公民的憲法權利出發(fā)而產(chǎn)生與形成，但由于各國憲法的內(nèi)容并不完全相同，所以通過簡單的移植也許不太符合我國的實際情況。其次，對于該草案建議稿實行令狀主義，把令狀簽發(fā)的機關建議為法院，并限制了必須獲得令狀的偵查范圍、申請及簽發(fā)令狀的標準等作了較為具體的規(guī)定，具有一定的可操作性，也符合國家機關通過分權來保護公民人身權利，我認為是合適的。另外，該草案建議稿明確規(guī)定通過非法手段例如刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述，以及取得的證人證言、被害人陳述應當予以排除，我認為也是正確的。盡管在美國刑事訴訟中有權提出非法證據(jù)排除的人只有被告人，對于侵犯證人與被害人的合法權利而獲得的證據(jù)，被告人是無權請求予以排除的。但我認為該草案的擴大適用并無不當：既然通過排除非法證據(jù)來遏制偵查機關對被告人基本權利的侵犯，那么又有什么理由對證人和被害人的合法權利不予保障呢？而且如果法律允許偵查機關通過侵犯證人或被害人的合法權利來獲得證據(jù)，是不是也在鼓勵偵查機關這樣做呢？所以，我認為該草案的這種規(guī)定是合適的，值得肯定。其三，對于“毒樹之果”的處理，該草案第三十六條規(guī)定：“由非法獲得的證據(jù)引出的其他證據(jù)可以采納�！边@種完全采納“毒樹之果”的觀點我堅決予以反對，因為這樣可能會縱容甚至鼓勵偵查人員通過非法手段來獲得證據(jù)線索或者證據(jù)，這在我國目前的刑事偵查中也是一個普遍存在的問題，相信不需要我舉例大家都能感受到。我認為，對于“毒樹之果”我們不能簡單地規(guī)定可以采納或不可以采納，要制訂出一定的標準來進行衡量，至于應當從哪些條件或情形去考慮，限于本文篇幅不再深入探討，但可以借鑒德國和日本對“毒樹之果”的處理辦法并研究出適合我國司法實踐的具體標準，來指導該派生證據(jù)是否應予以排除或采納的問題。當然，該草案建議稿還規(guī)定了違反法律其他規(guī)定獲得的證據(jù)是否予以排除等問題，本文在此不再詳細評介了。
通過上面對非法證據(jù)排除規(guī)則的簡要介紹我們可以看出，如果要建立這一規(guī)則并在司法實踐得到較好的執(zhí)行并不是一件簡單的事。首先，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國建立的目的就是防止警察非法取證行為對公民權利的侵害，而且認定某一證據(jù)是否為非法的權利在于法院，那么就必須使法院能夠獨立行使憲法所賦予的各項權利并不會受到干擾，但這在我國目前的法制環(huán)境中是不現(xiàn)實的。而且如果建立起非法證據(jù)排除制度，可能會對憲法及有關法律進行修改，重新分配與明確法院、檢察院及公安機關的職權范圍，目前難度也是很大的。其次，建立非法證據(jù)排除制度也要從憲法和法律規(guī)定上增加公民的一些基本權利，這樣才能使得非法證據(jù)排除規(guī)則在適用時具有明確的法律依據(jù)，但難度也相當大。其三，盡管我國的刑事訴訟中確立了無罪推定的原則，但在人們的觀念中只要是被指控犯罪的人都通常會被當作罪犯看待，適用非法證據(jù)排除規(guī)則可能出現(xiàn)的后果就是放縱部分犯罪，會使得有些即使有犯罪事實的人卻因為證據(jù)取得的不合法而無法指控并受到刑事處罰，這種情形可能使公民在心理上難于接受。第四，由于我國歷來首先注重的是國家利益和集體利益，最后才是公民個人利益，再加上我國公民的法治觀念淡薄，對于人權觀念更是漠不關心，適用非法證據(jù)排除規(guī)則也必須考慮我國公民的普遍法治觀念和人權意識。第五，采用非法證據(jù)排除規(guī)則必將對警察取證行為提出更高的要求，這對于習慣于通過舊有取證方式的來調查收集證據(jù)的警察來說可能也會存在較大的阻力，甚至可能會出現(xiàn)一些意想不到的負面影響。當然，還會有其他很多原因都可能會影響到非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的建立與施行，本文就不再一一探討了。
不管面臨的困難有多大，我認為我國必須建立起非法證據(jù)排除規(guī)則，因為這是保障人權的一個不可缺少的法律保障和制度保障，我們不能因為某項制度的建立可能會放縱一個（或一些）犯罪就拋棄這項制度對我們每個公民所提供的基本權利保障，我們也不能因為存在一些其他客觀原因就放棄我國的法制建設。我們應當學習和借鑒其他國家對非法證據(jù)排除規(guī)則的有益經(jīng)驗并結合我國的實際情況，逐步建立與完善我國的非法證據(jù)排除制度，在打擊犯罪的同時也切實保障公民的基本權利。
定稿于2004年10月31日
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注釋：
[1] 戴維·.M·沃克著《牛津法律大辭典》（李雙元等譯），法律出版社2003年7月版，第545頁。
[2] 楊宇冠著《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第1頁。
[3] 相關內(nèi)容請參見[2]引書第23頁至第24頁，以及劉曉丹主編《美國證據(jù)規(guī)則》，中國檢察出版社2003年版，第165頁至第168頁。
[4] 關于審理該案時克拉克大法官代表美國聯(lián)邦最高法院發(fā)表的精彩裁決意見，請參見李學軍主編的《美國刑事訴訟規(guī)則》，中國檢察出版社2003年版，第49頁至第53頁。
[5] 關于該案的有關詳細情況及該規(guī)則更為具體的內(nèi)容，請參見[2]引書第29頁，[4]引書第182頁至195頁。
[6] 轉引自[2]引書，第40頁。對于美國憲法第四、第五、第六、第十四修正案的相關內(nèi)容，也可參見楊千帆著《西方憲政體系（上冊：美國憲法）》（中國政法大學出版社2004年版）第727頁的相關譯文，由于各位翻譯者的譯文有時候相差較大，本文采用楊宇冠先生的譯文來使用，請讀者留意。
[7]至于關鍵程序或關鍵階段的范圍，據(jù)楊宇冠先生的介紹，主要有以下幾個階段： 1、對被告人進行的某些辨認的程序；2、警察或檢察機關試圖得到被告人有罪陳述的程序；3、第一次出庭（通常指在逮捕被告人后第一次帶到治安法官面前）；4、答辯程序；5、法庭審判前的聽審程序；6、審判程序。請詳見[2]引書第59頁。
[8] [美]喬恩·R·華爾茲著《刑事證據(jù)大全（第二版）》（何家弘等譯），中國人民公安大學出版社2004年版，第274頁。
[9] 當然，也有學者把證據(jù)禁止分區(qū)為舉證禁止及證據(jù)使用（證據(jù)評價）禁止兩大類。請參見[德]克勞思.羅科信著《刑事訴訟法》（吳麗琪譯），法律出版社2003年版，第212頁。
[10] 李昌珂譯《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版，第62頁至第63頁。
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