[ 李雯 ]——(2004-11-3) / 已閱34592次
2000年3月30日證監(jiān)會(huì)《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》第9條要求證券公司應(yīng)定期向進(jìn)行網(wǎng)上委托的投資者提供書面賬單。第4章規(guī)定了證券公司的披露義務(wù)：
（1）應(yīng)提供一個(gè)固定的互聯(lián)網(wǎng)站點(diǎn)，作為網(wǎng)上委托的入口網(wǎng)站；
（2）證券公司應(yīng)在入口網(wǎng)站和客戶終端軟件上進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)揭示。揭示的風(fēng)險(xiǎn)至少應(yīng)包括：因在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸原因，交易指令可能會(huì)出現(xiàn)中斷、停頓、延遲、數(shù)據(jù)錯(cuò)誤等情況；機(jī)構(gòu)或投資者的身份可能會(huì)被仿冒；行情信息及其他證券信息，有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤或誤導(dǎo)；證券監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)為需要披露的其他風(fēng)險(xiǎn)。
（3）證券公司開展網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)的同時(shí)，如向客戶提供證券交易的行情信息，應(yīng)標(biāo)識(shí)行情的發(fā)布時(shí)間或滯后時(shí)間；如向客戶提供證券信息，應(yīng)說明信息來源。并應(yīng)提示投資者對(duì)行情信息及證券信息等進(jìn)行核實(shí)。
關(guān)于《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》中要求的風(fēng)險(xiǎn)揭示在上海證券交易所《證券交易委托代理業(yè)務(wù)指引第4號(hào)--網(wǎng)上委托協(xié)議書》中的第1章中有詳細(xì)的規(guī)定。
四，違反信息披露的法律責(zé)任。
（一）責(zé)任性質(zhì)。
虛假信息披露民事責(zé)任一般認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)行為是以對(duì)法律規(guī)定的一般人的普遍義務(wù)的違反為基本特征，它不要求有效契約的存在。亦是說，侵權(quán)責(zé)任是法律規(guī)定侵權(quán)行為人必須承擔(dān)的民事責(zé)任，與當(dāng)事人的意愿無關(guān)。將虛假信息披露民事責(zé)任的性質(zhì)認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，正是符合了我國《證券法》等強(qiáng)行性法律關(guān)于相應(yīng)主體信息披露義務(wù)的規(guī)定，并且使得投資者可據(jù)此向與其并無契約關(guān)系的虛假信息披露者要求承擔(dān)民事責(zé)任。同時(shí)允許有締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的情形存在，這樣更有利于保護(hù)投資者。
（二）責(zé)任主體、歸責(zé)原則與抗辯事由。
1，發(fā)行人。發(fā)行人是證券市場(chǎng)信息的原始占有者、提供者，是信息的源頭，因此，各國證券法都對(duì)發(fā)行人規(guī)定了較為嚴(yán)格的責(zé)任，我們可基于發(fā)行人應(yīng)當(dāng)知道自身全部事實(shí)的假定，認(rèn)為其做出的任何虛假陳述都表明至少是應(yīng)當(dāng)知道事實(shí)真相而不知，即在主觀上至少存在過失。由此，發(fā)行人在虛假信息披露中承擔(dān)的應(yīng)是過失推定責(zé)任。因而發(fā)行人在主觀方面沒有可以抗辯的事由。
2，承銷商。承銷商是發(fā)行人與投資者的中介。我國《證券法》第63條將承銷商與發(fā)行人置于同一法律地位，責(zé)令其與發(fā)行人同樣承擔(dān)嚴(yán)格的責(zé)任。但是考察國外的立法，大多認(rèn)為只有已盡了 “一般合理的謹(jǐn)慎”，才可免責(zé)，有的還規(guī)定對(duì)經(jīng)會(huì)計(jì)師或監(jiān)察法人鑒證部分，承銷商只須舉證不知虛假記載，即可免責(zé)。[15] 可見舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，適用過錯(cuò)推定歸責(zé)原則。
3，發(fā)行人、承銷商的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)職員是發(fā)行人和承銷商的決策者、監(jiān)督者、執(zhí)行者，可以說，虛假、致人誤解、重大遺漏信息的公開與董事等高級(jí)職員的失職行為密不可分，責(zé)令他們承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，擴(kuò)大了責(zé)任主體的范圍，使投資者的利益更有保障，同時(shí)促進(jìn)了董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)職員忠于職責(zé)，切實(shí)履行忠實(shí)義務(wù)，向投資者提供符合法律要求的信息，建立公正、透明的市場(chǎng)環(huán)境。各國或各地區(qū)對(duì)董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)職員承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則不盡相同，但多為一般過錯(cuò)推定責(zé)任，且證明已給予了“相當(dāng)注意而仍未知情”和已盡了“一般合理的謹(jǐn)慎”即可免責(zé)。但披露內(nèi)容經(jīng)過專業(yè)處理這一事實(shí)并不當(dāng)然構(gòu)成抗辯理由，如美國《證券法》規(guī)定發(fā)行人的職員不能以不分內(nèi)容經(jīng)過專業(yè)處理或其已與虛假陳述脫離關(guān)系作為抗辯理由。[16]
4，專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員。出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，必須按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報(bào)告，對(duì)其所出具報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證。若專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員與發(fā)行人串通起來欺詐投資者，致使投資者做出錯(cuò)誤的投資判斷，遭受損害，無疑專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。若非有串通行為，發(fā)行人交付的供專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員據(jù)以評(píng)估、審計(jì)、出具意見書的資料具有瑕疵，專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員能夠證明自己盡了相當(dāng)注意義務(wù)而不知情，只是在錯(cuò)誤信息的基礎(chǔ)上按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則要求出具報(bào)告，導(dǎo)致提供給投資者虛假、致人誤解、重大遺漏的信息，那么責(zé)任在于發(fā)行人， 這里仍是一般過錯(cuò)推定責(zé)任。
5，網(wǎng)站。發(fā)行信息除了招股說明書外，法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)證券發(fā)行推介也作適度監(jiān)管。新網(wǎng)絡(luò)證券發(fā)行公司在網(wǎng)絡(luò)發(fā)行新證券前必須通過網(wǎng)絡(luò)直播方式向網(wǎng)絡(luò)證券投資者進(jìn)行公司推介。其間必然要選擇一家網(wǎng)站作為推介媒介。網(wǎng)站是從事推介活動(dòng)的場(chǎng)所，對(duì)信息的完整性、真實(shí)性不負(fù)責(zé)任，但其應(yīng)該在不違反網(wǎng)絡(luò)證券服務(wù)合同的情況下采取適當(dāng)?shù)男袆?dòng)去維護(hù)信息內(nèi)容，如果網(wǎng)站明知或與發(fā)行人及其主承銷商串通發(fā)布虛假信息欺騙投資者，或者網(wǎng)站工作人員由于工作失誤發(fā)布錯(cuò)誤的信息，則網(wǎng)站必須承擔(dān)責(zé)任。[17]
小結(jié)：
近年來，隨著科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)證券業(yè)得到了發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)證券的信息披露制度也得到了進(jìn)一步的發(fā)展和完善。在各國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的通力合作及國際證監(jiān)會(huì)組織的努力下各國信息披露的內(nèi)容趨于統(tǒng)一化和格式化。高科技產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)證券信息披露領(lǐng)域的運(yùn)用使得信息披露的載體呈現(xiàn)多樣化，它既為投資者帶來了方便但同時(shí)也更容易為不法分子所利用進(jìn)行證券欺詐和市場(chǎng)操縱，向各國證監(jiān)機(jī)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)。
[1]這只是券商以網(wǎng)絡(luò)為媒介提供服務(wù)，而非真正意義上的交易系統(tǒng)。
[2]袁翔珠 著《我國證券電子商務(wù)的法律問題探悉》第3頁，《北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002年7月刊。
[3]20世紀(jì)60年代以來，以美國芝加哥大學(xué)Ｅ·法瑪（ＥｕｇｅｎｅＦａｍａ）為代表的一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出了市場(chǎng)有效性理論，克拉 克·弗蘭西斯（ＪａｃｋＣｌａｒｋＦｒａｎｃｉｓ）是市場(chǎng)有效性理論的主要倡導(dǎo)者。
[4]黃振中 編著 《美國證券法上的民事責(zé)任與民事訴訟》第32頁，法律出版社2003年7月版。
[5]陳甦等 著 《論上市公司信息公開的基本原則》，載《中國法學(xué)》1998年第一期。
[6]齊斌 著 《證券市場(chǎng)信息披露法律監(jiān)管》第114頁，法律出版社2002年12月版。
[7]關(guān)于“重大性”標(biāo)準(zhǔn)下文中會(huì)有所介紹。
[8]黃振中 編著 《美國證券法上的民事責(zé)任與民事訴訟》第82頁，法律出版社2003年7月版。
[9]齊斌 著 《證券市場(chǎng)信息披露法律監(jiān)管》第120頁，法律出版社2002年12月版。
[10]郭鋒、程嘯 編《虛假陳述證券侵權(quán)賠償》，法律出版社2003年版，第113頁。
有關(guān)招股說明書的規(guī)定有：公司法第140條，證券法第58、59條，股票發(fā)行與交易管理暫行條例第15、19條，公開發(fā)行股票信息披露實(shí)施細(xì)則第6、7、8條，公開發(fā)行證券的公司信息披露格式準(zhǔn)則第1號(hào)。有關(guān)上市報(bào)告書的規(guī)定有：公司法第153條，證券法第47、48條，公司發(fā)行證券公司信息披露的內(nèi)容格式第7號(hào)。
[11]證監(jiān)會(huì)《招股說明書的內(nèi)容與格式》。
[12]任其昌：《網(wǎng)絡(luò)證券法律問題初探》第99頁，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文。
[13]如2002年6月17日上海證券交易所《關(guān)于上市公司股東大會(huì)會(huì)議資料上網(wǎng)披露事宜的通知》規(guī)定：上市公司應(yīng)當(dāng)在股東大會(huì)召開前至少5個(gè)工作日前將全部會(huì)議資料的電子文件通過專用信箱（list@sse.com.cn）報(bào)送本所經(jīng)本所安排后登載于本所網(wǎng)站（http//www.sse.com.cn），以供投資者查閱。
[14]覃宇翔：《淺議證券法信息披露義務(wù)中的“重大性”標(biāo)準(zhǔn)》，載《商業(yè)研究》2003年第四期。
[15]顧晶晶：《證券市場(chǎng)中虛假信息披露民事責(zé)任初探》，載《中央財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第二期。
[16]何乃剛、朱宏：《對(duì)我國證券信息披露的民事責(zé)任制度的思考》，載《國際商務(wù)研究》2002年第一期.
[17]李德成：《網(wǎng)絡(luò)廣告法律制度初論》，中國方正出版社2000年版，第27頁。
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