[ 曾杰 ]——(2022-2-21) / 已閱1660次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
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根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，開展支付結(jié)算活動(dòng)，會(huì)涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（簡(jiǎn)稱“幫信罪”），而由于非法經(jīng)營(yíng)罪的法定最高刑期是十五年，而幫信罪的法定最高刑是三年，那司法實(shí)踐中對(duì)于某一個(gè)具體的支付結(jié)算行為，在兩罪中到底如何區(qū)分和定性？
導(dǎo)讀：通過(guò)對(duì)實(shí)際判例和刑法原理的本身解讀，可以看出，幫信罪中的支付結(jié)算行為更加寬泛，非法經(jīng)營(yíng)罪中的支付結(jié)算活動(dòng)則與之有則較大的不同。
1.外觀特征上，幫信罪具有依附性，非法經(jīng)營(yíng)罪具有獨(dú)立性
從外觀特征上看，幫信罪中的支付結(jié)算，是因?yàn)槟撤N“轉(zhuǎn)賬、交易、收款”活動(dòng)本身對(duì)上游網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的完成起到了幫助作用，當(dāng)然這種行為構(gòu)成犯罪的前提是行為人主觀上明知在幫助他人開展網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)。
而非法經(jīng)營(yíng)罪中的支付結(jié)算行為，則不是為上游犯罪而活動(dòng)，是指獨(dú)立構(gòu)成犯罪的支付結(jié)算業(yè)務(wù)活動(dòng)，該行為不是因?yàn)閹椭嫌畏缸锘顒?dòng)資金流轉(zhuǎn)而構(gòu)成犯罪，而是其本身就構(gòu)罪。
2.本質(zhì)上，雙方侵犯的客體不同
當(dāng)然，這只是外觀特征上的區(qū)別，更重要的，是兩罪在本質(zhì)上的區(qū)別，就是非法經(jīng)營(yíng)罪中的支付結(jié)算，是一種業(yè)務(wù)活動(dòng)，而在我國(guó)要從事該類金融業(yè)務(wù)，是需要獲得國(guó)家金融管理部門的專門業(yè)務(wù)許可，性質(zhì)上屬于一種特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)（俗稱“牌照”，因此，在沒有取得相關(guān)“牌照”的情況下，不管這種非法業(yè)務(wù)活動(dòng)是否幫助了上游犯罪活動(dòng)，該犯罪行為獨(dú)立侵犯了我國(guó)的金融管理秩序。
而幫信罪中的支付結(jié)算行為，其侵犯的客體是國(guó)家對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)的管理秩序。這種活動(dòng)，一般不是一種業(yè)務(wù)活動(dòng)，至少不是支付結(jié)算的業(yè)務(wù)活動(dòng)，一般表現(xiàn)為普通的收款、轉(zhuǎn)賬、交易，或者出借、出租、出賣銀行卡等等個(gè)人行為，該類行為下，統(tǒng)一表現(xiàn)為相關(guān)賬戶被用于犯罪資金的收款和轉(zhuǎn)賬等等，而這種轉(zhuǎn)賬、出借行為，也會(huì)被認(rèn)為屬于一種廣義的支付結(jié)算行為。獨(dú)立來(lái)看這些行為往往是中性的，無(wú)法構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，比如單純的個(gè)人數(shù)字貨幣交易、出借賬戶代朋友偶爾收款等等本身不構(gòu)成犯罪（但是出賣和出租涉嫌違規(guī)）。而一旦這類活動(dòng)涉嫌構(gòu)成一種支付結(jié)算業(yè)務(wù)活動(dòng)，比如專門開展代收付款業(yè)務(wù)收取傭金，就構(gòu)成第四方支付的非法經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)活動(dòng)，或者提供專門的公轉(zhuǎn)私套現(xiàn)、非法提供支票套現(xiàn)等等服務(wù)，則不管其是否為上游犯罪行為提供幫助，或者不管上游犯罪是否存在，該業(yè)務(wù)行為本身就構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
總結(jié)：
由此可見，非法經(jīng)營(yíng)罪中的支付結(jié)算，是指開展支付結(jié)算業(yè)務(wù)活動(dòng)，所謂業(yè)務(wù)活動(dòng)，即以營(yíng)利為目的、針對(duì)不特定公眾開展的頻繁的、有計(jì)劃的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，這里的貨幣資金轉(zhuǎn)移，是指在付款人和收款人之間的資金轉(zhuǎn)移支付活動(dòng)。關(guān)于支付結(jié)算在刑事案件中的定義，除了參照央行等發(fā)布的支付結(jié)算相關(guān)規(guī)定，還可以重點(diǎn)參照2017年最高檢公訴廳發(fā)布的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》。
而幫信罪中的支付結(jié)算，一般表現(xiàn)為普通的收付款，或者面向單一、特定對(duì)象的支付結(jié)算活動(dòng)，其與非法經(jīng)營(yíng)罪中的支付結(jié)算行為有著很大的區(qū)別。
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