[ 陳世炎 ]——(2004-11-12) / 已閱15761次
挪用“未還”問題探討
□陳世炎 黃任泉
【關(guān)鍵詞 】 挪用行為 超過三個(gè)月 案發(fā)前 未還 歸還
【內(nèi)容提要】挪用案件侵犯了財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，由于理論界對(duì)如何理解挪用“超過三個(gè)月未還”存在較大的爭議，實(shí)踐中對(duì)這類案件的處理較難把握，本文對(duì)比不同觀點(diǎn)，從理論和實(shí)踐兩個(gè)角度就這一問題進(jìn)行探討并且提出挪用行為應(yīng)當(dāng)始于公款或單位的資金被犯罪嫌疑人挪作他用即由原來的單位使用改變?yōu)閭�(gè)人私用，而終于犯罪嫌疑人將挪用的公款或資金歸還單位即由個(gè)人私用恢復(fù)為單位使用，只要案發(fā)前犯罪的形態(tài)沒有改變，就不應(yīng)以其作為挪用行為終止的時(shí)間，對(duì)案發(fā)后未還的時(shí)間仍應(yīng)計(jì)入挪用未還的時(shí)間。
近日，在研究一起挪用資金案件訴與不訴的問題時(shí)，出現(xiàn)了較大的分歧。案情是這樣的：2002年6月份，胡某受聘一供電所電工，負(fù)責(zé)該供電所轄區(qū)一村的用電安全、抄表及收費(fèi)工作。期間,胡某先后將所收的電費(fèi)用于個(gè)人購房等。經(jīng)供電所財(cái)務(wù)與胡某核對(duì)，截至2003年3月底，由胡某經(jīng)手收取應(yīng)繳但未繳給供電所的電費(fèi)115000元。隨后，胡某外出失去聯(lián)系，供電所人員多次找其未果。2003年6月中旬，胡某電話委托其妹將房子賣出后歸還供電所55000元。2003年9月24日，供電所向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)于2004年1月2日決定立案偵查。2004年3月15日，公安機(jī)關(guān)向胡某的妻子提取剩余的贓款60000元。
雖然 1997年刑法修訂后，最高人民法院于1998年4月6日頒布了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》〈以下簡稱高法解釋〉。但是，無論是刑法理論還是刑事實(shí)務(wù)，仍一直在沿用最高人民法院、最高人民檢察院于1989年11月6日頒布的確《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》〈以下簡稱兩高解答〉，特別是對(duì)于“挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還”中的“超過三個(gè)月未還”應(yīng)作如何理解存在眾多不同的觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：兩高解答中“歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還”的“未還”是指案發(fā)前〈被司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)前〉未還，行為人挪用行為終止的時(shí)間應(yīng)為案發(fā)時(shí)即被司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)時(shí)，只有在此前挪用未還的時(shí)間才能計(jì)入挪用超過三個(gè)月未還的時(shí)間，而此后未還的時(shí)間應(yīng)屬司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位對(duì)其追繳贓款的時(shí)間，不應(yīng)計(jì)入挪用未還的時(shí)間。持這一觀點(diǎn)的人直接引用兩高解答,未對(duì)其條文前后的語義予以全面而必要的理解。按這一觀點(diǎn)，胡某雖有利用經(jīng)手收取電費(fèi)的職務(wù)便利，將收取的電費(fèi)挪歸個(gè)人使用的行為，至2003年3月底供電所與其核對(duì)發(fā)現(xiàn)而案發(fā)，但其在2003年3月前從何時(shí)開始挪用，至案發(fā)時(shí)即2003年3月底前“未還”的時(shí)間是否超過三個(gè)月無法查清，全案確實(shí)難以認(rèn)定，應(yīng)作存疑不起訴。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：挪用公款“超過三個(gè)月未還”時(shí)間后限，“是指從挪用時(shí)到被追查，時(shí)間已超過三個(gè)月”。挪用案發(fā)后未必就立即被有關(guān)部門追查，以時(shí)間期限計(jì)算，“案發(fā)前”不等于“追查前”。如果將時(shí)間后限限制在“案發(fā)前”，則“案發(fā)后”至“追查前”這段時(shí)間呈現(xiàn)空檔，這段時(shí)間歸還所挪用公款的行為無法適用法律①。持這一觀點(diǎn)的人將挪用行為終止的時(shí)間界定在被追查時(shí)，但因?qū)螘r(shí)為追查時(shí)，以誰為追查主體沒有明確，實(shí)踐中仍難以把握。如本案，如果以供電所發(fā)現(xiàn)并追討為追查時(shí)即2003年3月底，則無論胡某是否歸還其行為都難以認(rèn)定為犯罪應(yīng)作存疑不起訴；而如果以司法機(jī)關(guān)的立案偵查為追查時(shí)即2004年1月2日，則對(duì)胡某挪用的115000元應(yīng)全部認(rèn)定為犯罪并起訴。這種以追查時(shí)來確定犯罪嫌疑人罪與非罪在實(shí)踐中隨意性很大，會(huì)出現(xiàn)供電所越早報(bào)案公安機(jī)關(guān)越早立案偵查胡某越有可能在不歸還的情況下不構(gòu)成犯罪的現(xiàn)象。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：挪用公款“超過三個(gè)月未還”的立法規(guī)定表明，挪用公款在三個(gè)月期限內(nèi)已退還的，不構(gòu)成犯罪。但是只要行為人挪用公款未還，期限超過三個(gè)月的，就符合挪用公款罪的法定構(gòu)成要件，至于未還期限超過三個(gè)月以后，挪用人還與不還，自愿還與強(qiáng)制還，已不是罪與非罪的法定界限，而是量刑問題了②。持這一觀點(diǎn)的人顯然沒有將行為人挪用行為終止的時(shí)間界定在案發(fā)時(shí)即被司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)時(shí)，而是以挪用行為人實(shí)際歸還的時(shí)間作為挪用行為終止的時(shí)間，依據(jù)這一觀點(diǎn)，胡某在2003年3月底前已經(jīng)利用自己經(jīng)手收取電費(fèi)的職務(wù)便利，將收取的電費(fèi)115000元挪歸個(gè)人使用，盡管挪用的起始時(shí)間無法查清，但至少可以從供電所財(cái)務(wù)與其核對(duì)時(shí)即從2003年3月底開始計(jì)算。除2003年6月中旬委托其妹將房子賣出后歸還的55000元確實(shí)無法查明并證實(shí)其被挪用時(shí)間是否超過三個(gè)月未還，可作存疑不起訴以外。對(duì)于其余至2004年3月15日才歸還的60000元，應(yīng)認(rèn)定為挪用資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還，并應(yīng)予以起訴。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：挪用公款的“未還”，是指一審宣判前未還③。這種觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)大同小異,只不過是將“追查前”的時(shí)間明確在一審宣判前而已，這在司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)相同的犯罪事實(shí)檢察機(jī)關(guān)以有罪起訴而法院作無罪判決的矛盾。根據(jù)這一觀點(diǎn)，本案在公安機(jī)關(guān)向胡某的妻子提取剩余的贓款60000元后，應(yīng)視為在一審宣判前歸還，對(duì)胡某的行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。
對(duì)比上述四種觀點(diǎn)不難看到，對(duì)于同一案件事實(shí)用不同的理論去指導(dǎo)就會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論，這在實(shí)踐中容易造成執(zhí)法上的混亂。有必要對(duì)挪用“未還”這一問題從理論和實(shí)踐兩個(gè)角度進(jìn)行重新的審視并給予必要的明確。在上述不同觀點(diǎn)中，筆者贊同以實(shí)際歸還時(shí)間作為挪用行為終止時(shí)間的觀點(diǎn)，理由是：
第一，挪用行為侵害了財(cái)物所有權(quán)中的占有、使用、收益權(quán)，其權(quán)能從財(cái)物被挪用時(shí)起即告喪失，至歸還時(shí)恢復(fù)。
“挪用”，按字面解釋，“挪”即移動(dòng)，“用”指使用，“挪用”就是指移作他用，即改變事物的本來用途，轉(zhuǎn)移作其他用途。它包括兩方面的含義，一是把原定用于某方面的錢移到別的方面來用；二是私自用（公家的錢）④。挪用罪中的挪用，正如以上所述，從立法原意、該罪在刑法分則中的體例及其侵害的客體三個(gè)層面來看，其含義是私自用（公家的錢）。而“還”也有兩層含義，一是返回原來的地方或恢復(fù)原來的狀態(tài)；二是把借來的錢或物還給原主⑤。未還有三種情況，一是因行為人的主觀故意，而造成未還；二是因行為人的主觀過失，而造成未還；三是因意外事件或不可抗力的原因而造成的未還。但無論上述何種原因造成的未還，只要挪用人實(shí)施了挪用公款數(shù)額較大、且超過三個(gè)月未退還的行為時(shí)，即視為“挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還”的挪用行為⑥。三個(gè)月是衡量挪用公款歸個(gè)人使用行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。只要超過三個(gè)月并在三個(gè)月內(nèi)未還的，即可構(gòu)成犯罪⑦。挪用罪因是私自用（公家的錢）不存在借，“還”在條文中只能作恢復(fù)原來的狀態(tài)的理解。因此，“挪用公款或資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還”其挪用行為應(yīng)當(dāng)始于公款或單位的資金被犯罪嫌疑人挪作他用即由原來的單位使用改變?yōu)閭�(gè)人私用，而終于犯罪嫌疑人將挪用的公款或資金歸還單位即由個(gè)人私用恢復(fù)為單位使用。只要這一時(shí)間跨度超過三個(gè)月就應(yīng)認(rèn)定挪用行為人的行為構(gòu)成犯罪。
第二、挪用犯罪是刑法理論中繼續(xù)犯的一種，犯罪終止的時(shí)間應(yīng)為歸還的時(shí)間。
挪用行為在一定時(shí)間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)，具有行為的單一性、時(shí)間的持續(xù)性和客體的統(tǒng)一性，符合繼續(xù)犯的特征⑧。犯罪的形態(tài)始終都處于不間斷的狀態(tài)即被挪用的公款或資金從一開始就一直處在被犯罪嫌疑人控制并使用的狀態(tài)，并未因被司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位的發(fā)現(xiàn)而改變，侵害行為也沒有因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位的發(fā)現(xiàn)而停止侵害，其犯罪的形態(tài)只有在犯罪嫌疑人將挪用的公款或資金歸還單位即由個(gè)人私用恢復(fù)為單位使用或者是被挪用的資金〈在這里僅指獨(dú)資企業(yè)〉雖未歸還但得到了所有權(quán)人的同意由先前的挪用行為轉(zhuǎn)化為欠款債務(wù)的情況下才改變，如某個(gè)體私營公司駐省外的業(yè)務(wù)代表許某，將平時(shí)收取的貨款挪用，至年終結(jié)帳時(shí)仍有65000元無法歸還，公司總經(jīng)理考慮到許某的業(yè)務(wù)能力，允許其欠款并分期歸還，在這種情況下，許某挪用的犯罪形態(tài)得以改變。因此，第一種觀點(diǎn)以案發(fā)時(shí)間作為挪用行為的終止時(shí)間，將案發(fā)前的未還的時(shí)間計(jì)入挪用未還的時(shí)間而將案發(fā)后實(shí)際還未還的時(shí)間歸屬于司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位追繳贓款的時(shí)間不計(jì)入挪用未還的時(shí)間顯然不符合刑法關(guān)于繼續(xù)犯的理論。如果這種觀點(diǎn)可以成立，那么，同屬繼續(xù)犯中的非法拘禁案，是否同樣也可以將案發(fā)后公安機(jī)關(guān)解救人質(zhì)的時(shí)間不計(jì)入非法拘禁的時(shí)間，這值得商榷。
第三、以歸還的時(shí)間作為挪用行為終止的時(shí)間符合罪刑相適應(yīng)的原則，也利于對(duì)國有或私營企業(yè)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。
正如前述，挪用行為一旦實(shí)施對(duì)財(cái)物所有權(quán)中的占有、使用、收益權(quán)的侵害即告開始，至歸還時(shí)才恢復(fù)。挪用行為持續(xù)時(shí)間的長短，在很大程度上體現(xiàn)了該行為的社會(huì)危害性程度，其侵害的時(shí)間越長，社會(huì)危害性越大，所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)越重。而且，如果不將挪用行為終止的時(shí)間界定在實(shí)際歸還的時(shí)間，在實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)挪用行為人只要在三個(gè)月內(nèi)將挪用數(shù)額較大的公款的行為主動(dòng)向司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位報(bào)告，則其挪用行為無論持續(xù)多久,也無論最終是否歸還，永遠(yuǎn)都無法受到刑法的追究等規(guī)避法律的現(xiàn)象。這將造成很大的司法漏洞，給犯罪嫌疑人可乘之機(jī)，不利于對(duì)國有或私營企業(yè)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。如：李某系某機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)科長，2003年3月25日，應(yīng)其朋友運(yùn)輸個(gè)體戶朱某的請(qǐng)求，將其保管的帳外資金120000元私自借給朱某建房，朱某承諾兩個(gè)月內(nèi)歸還，后因朱某的運(yùn)輸車發(fā)生重大交通事故，朱某被刑事拘留并被判賠償20萬元，朱某之妻向李某表示暫無法歸還120000元，同年6月15日，李某將自己挪用公款的事情向單位的領(lǐng)導(dǎo)交代并表示會(huì)盡快還上，單位領(lǐng)導(dǎo)責(zé)令其立即歸還，同年6月20日因群眾舉報(bào)檢察機(jī)關(guān)立案偵查，但李某至今都未歸還。
第四，對(duì)刑法司法解釋條文的理解應(yīng)遵循合法性和合理性的原則。
刑法司法解釋在一定的情況下可以超出刑法立法原意,但不能超出刑法用語可能的含義，這是合法性原則對(duì)刑法司法解釋的具體要求⑨。而刑法司法解釋的合理性原則，是指刑法的解釋要合乎法理、人倫常理和社會(huì)發(fā)展需要之理⑩。對(duì)兩高解答的理解同樣應(yīng)在這兩個(gè)原則的框架內(nèi)進(jìn)行。
首先，無論是刑法條文還是相關(guān)的司法解釋都未明確將挪用行為的終止時(shí)間界定在案發(fā)前〈即被司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)前〉，因此，不應(yīng)直接就將兩高解答中所稱的案發(fā)前定義為挪用行為終止的時(shí)間。
其次，兩高解答是針對(duì)“挪用公款罪有三種不同的情況，在處理時(shí)應(yīng)當(dāng)注意”的問題所作的解答，其解答的前提條件是“有罪應(yīng)如何處理”而不是“如何認(rèn)定挪用公款罪”，結(jié)合該條文前后的語句對(duì)其含義應(yīng)作“挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過三個(gè)月后在案發(fā)前〈被司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)前〉未還，構(gòu)成挪用公款罪。如果挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月后在案發(fā)前已全部歸還本息的，可不認(rèn)為是犯罪，由主管部門按政紀(jì)處理”的理解，也就是說在同樣是挪用公款歸個(gè)人使用，超過三個(gè)月未還，都構(gòu)成挪用公款罪的情況下，在案發(fā)前是否歸還是處理和不處理的關(guān)鍵，案發(fā)前未還構(gòu)成挪用公款罪應(yīng)處理，案發(fā)前歸還本息的可不認(rèn)為是犯罪不處理。而不能作“挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，案發(fā)前〈被司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)前〉超過三個(gè)月未還，構(gòu)成挪用公款罪，未超過三個(gè)月未還不構(gòu)成挪用公款罪，案發(fā)后未還的時(shí)間不計(jì)入挪用的時(shí)間”的理解，這種理解是對(duì)罪與非罪的理解，顯然曲解了兩高解答的應(yīng)有之意，并且，對(duì)兩高解答作此理解其結(jié)果會(huì)造成如前述的司法漏洞，也違反了刑法司法解釋合理性之原則。
再次，高法解釋與兩高解答存在明顯的區(qū)別：⑴、兩高解答是針對(duì)“挪用公款罪有三種不同的情況，在‘處理’時(shí)應(yīng)當(dāng)注意”的問題所作的解答，而高法解釋是針對(duì)“挪用公款罪，應(yīng)區(qū)分三種不同情況予以‘認(rèn)定’”的解釋；⑵、兩高解答“挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月后在案發(fā)前已全部歸還本息的，可不認(rèn)為是犯罪，由主管部門按政紀(jì)處理”，而高法解釋“挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，構(gòu)成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過三個(gè)月但在案發(fā)前全部歸還本金的，可以從輕處罰或者免除處罰。給國家、集體造成的利息損失應(yīng)予追繳”�！翱梢詮妮p處罰或者免除處罰”的前提條件是行為人的行為構(gòu)成犯罪，因此，從高法解釋中可以明確得出挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大“未超過三個(gè)月歸還，不構(gòu)成挪用公款罪”、“超過三個(gè)月未還，構(gòu)成挪用公款罪”和“超過三個(gè)月但在案發(fā)前全部歸還本金的，構(gòu)成挪用公款罪，可以從輕處罰或者免除處罰”三種涵蓋挪用公款歸個(gè)使用，數(shù)額較大罪與非罪、罪輕與罪重全部情形的結(jié)論。顯然，高法在解釋挪用公款罪的認(rèn)定時(shí)沒有將挪用行為終止的時(shí)間界定在案發(fā)前，只將案發(fā)前是否歸還作為量刑的情節(jié)而不再作為定罪的要件，在司法實(shí)踐中，只能遵循合法性和合理性的原則對(duì)兩高解答和高法解釋作出正確的理解和適用。
①參見陳興良主編：《刑法新罪評(píng)釋全書》，中國民主法制出版社1995 年版，第816頁
②參見趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》〈下卷〉，河南人民出版社1996年版，第208-209頁
③參見盧鐵峰編著：《重點(diǎn)新罪名適用精解》，中國檢察出版社2000年版，第386頁
④參見《現(xiàn)代漢語詞典》〈2002年增補(bǔ)本〉，商務(wù)印書館，第939頁
⑤參見《現(xiàn)代漢語詞典》〈2002年增補(bǔ)本〉，商務(wù)印書館，第549、472頁
⑥參見劉家琛主編：《新刑法條文釋義》〈下卷〉，人民法院出版社1997年版第1691頁
⑦參見張穹主編：《貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)精釋》，中國檢察出版社2000年版，第61頁
⑧參見陳興良主編：《刑法適用總論》〈上卷〉，法律出版社1999年版，第649--651頁
⑨參見李�；壑骸缎谭ń忉屨摗罚袊嗣窆泊髮W(xué)出版社1995年版，第83頁
⑩參見李希慧著：《刑法解釋論》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第88頁
〈作者單位：福建省南安市人民檢察院〉
