[ 林曉 ]——(2004-11-14) / 已閱14571次
特許連鎖系統(tǒng)的崩潰
――當前特許經(jīng)營合同無效化的危機
林曉 律師
關于合同的無效理由，合同法第52條已有明確規(guī)定，其中“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的情形，是本文強調(diào)的當前特許經(jīng)營合同無效化的主要特點，突出表現(xiàn)在外國公司（包括港、澳、臺地區(qū)）違反中國內(nèi)地關于外資從事特許經(jīng)營的市場準入規(guī)定擅自開展國際特許以及特許者不具有注冊商標而開展特許經(jīng)營等兩個方面。
顯然，如果一個特許連鎖系統(tǒng)的總部與加盟者簽訂的特許經(jīng)營合同均是無效的，那么，這個系統(tǒng)無論現(xiàn)在已發(fā)展到怎樣規(guī)模，無疑將遭受滅頂之災。因而，以下案例觸及的法律判斷決不是無稽之談。
案例1
2002年10月，香港某著名餐飲連鎖企業(yè)與中國內(nèi)地山東某企業(yè)集團簽訂了《特許專營協(xié)議》，授權被特許人在山東境內(nèi)使用其商標、商號和經(jīng)營方式經(jīng)營港式快餐廳，并有權進行再特許。作為對價，協(xié)議約定被特許人須向特許人交納特許權使用費300萬元以及按營業(yè)額3％收取的使用費。
協(xié)議簽訂后，被特許人按照特許人提供的設計方案進行了開業(yè)準備，除支付特許權費外，又投資了500余萬元。雖然，特許人對被特許人提供了開業(yè)支持，但由于忽視了培訓、商圈調(diào)查、選址等項工作，使得被特許人加盟店在開張后的第一個月即出現(xiàn)了嚴重虧損，在經(jīng)營七個月后，被特許人無法忍受累計近千萬元經(jīng)營虧損，不得已在2003年12月向特許人提出終止《特許專營協(xié)議》。
案例2
韓國某國際企業(yè)集團（香港法人），通過2003年12月在北京注冊成立的內(nèi)資企業(yè)北京某皮具有限公司開展特許經(jīng)營，發(fā)展包袋皮具加盟店。原告人劉某于2004年5月與北京某皮具有限公司簽訂了《加盟合同書》，并且，韓國某國際企業(yè)集團與北京某皮具有限公司共同向劉某簽署了商標使用許可、專賣店經(jīng)營授權書以及其他合同文件�！都用撕贤瑫芬�(guī)定，被特許人得使用特許人的注冊商標、商號以及經(jīng)營模式，但是，實際上特許人并沒有獲得注冊商標授權，韓國某國際企業(yè)集團的商標申請僅在國家商標局受理階段。顯然，特許人行為構成了假冒注冊商標行為。
本案事發(fā)原因在于劉某的商圈利益沒有得到有效保護。特許人曾承諾在其加盟店1000米商圈范圍內(nèi)不再發(fā)展其他加盟商，而在劉某開業(yè)前后，在其加盟店150米的范圍內(nèi)特許人又新發(fā)展了兩家加盟店，致使劉某的加盟店無法繼續(xù)經(jīng)營。
特許商不顧加盟商的商圈利益保護是當前特許經(jīng)營存在的又一大問題，而本文關注的是以上兩份特許經(jīng)營合同的違法性問題。
一、在2004年12月11日前，關于外資市場準入的法律、行政法規(guī)禁止外國企業(yè)在中國境內(nèi)從事特許經(jīng)營活動。
《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第三條雖然規(guī)定，“本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)從事商業(yè)（包括餐飲業(yè)、服務業(yè)）特許經(jīng)營活動的企業(yè)、個人或其他經(jīng)濟組織�！钡牵吨腥A人民共和國外資企業(yè)法》第三條第二款卻規(guī)定，“國家禁止或者限制設立外資企業(yè)的行業(yè)由國務院規(guī)定�！�2001年４月１２日修改后的《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》第四條規(guī)定，“禁止或者限制設立外資企業(yè)的行業(yè)，按照國家指導外商投資方向的規(guī)定及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》執(zhí)行�！�2002年2月11日國務院令第346號公布了《指導外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》及其附件。
《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》及其附件明確公布了“鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目”，其中，在《限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》第六條明確列明了“1.商品交易、直銷、郵購、網(wǎng)上銷售、特許經(jīng)營、委托經(jīng)營、銷售代理、商業(yè)管理等各類商業(yè)公司，以及糧、棉、植物油、食糖、藥品、煙草、汽車、原油、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的批發(fā)、零售、物流配送 ”，并且，附件“二、限制類”之（五）又重復指出，“商品交易、直銷、郵購、網(wǎng)上銷售、特許經(jīng)營、委托經(jīng)營、銷售代理、商業(yè)管理等各類商業(yè)公司，以及糧、棉、植物油、食糖、藥品、煙草、汽車、原油、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的批發(fā)、零售、物流配送；圖書、報紙、期刊的批發(fā)、零售業(yè)務；成品油批發(fā)及加油站建設、經(jīng)營”等為限制類外商投資項目；同時，（五）之3繼續(xù)說明“特許經(jīng)營和無固定地點的批發(fā)、零售：不遲于2004年12月11日允許外商投資”。
并且，自2004年6月1日起《外商投資商業(yè)領域管理辦法》施行后，同時廢止的于1999年6月17日經(jīng)國務院批準，原國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部聯(lián)合發(fā)布的施行的《外商投資商業(yè)企業(yè)試點辦法》第二條也規(guī)定，“本辦法適用于外國公司、企業(yè)同中國公司、企業(yè)在中國境內(nèi)設立中外合資或合作商業(yè)企業(yè)（以下簡稱合營商業(yè)企業(yè)）。暫不允許外商獨資設立商業(yè)企業(yè)。”并且，第六條之（五）也規(guī)定，“合營商業(yè)企業(yè)的分店只限于中外雙方直接投資、直接經(jīng)營的直營連鎖形式，暫不允許發(fā)展自由連鎖、特許連鎖等其它連鎖形式”。
根據(jù)以上法律、行政法規(guī)等上位法的規(guī)定和我國政府加入WTO的承諾，自2004年6月1日起施行的《外商投資商業(yè)領域管理辦法》第二十一條規(guī)定了“ 2004年12月11日起，允許設立外資商業(yè)企業(yè)�！钡牵摴芾磙k法第三條卻明確規(guī)定，關于（一）傭金代理、（二）批發(fā)、（三）零售、（四）特許經(jīng)營：為獲取報酬或特許經(jīng)營費通過簽訂合同授予他人使用其商標、商號、經(jīng)營模式等，“外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或者個人必須通過在中國境內(nèi)設立的外商投資企業(yè)從事前款第（一）、（二）、（三）、（四）項所規(guī)定的經(jīng)營活動�！�
由此可見，根據(jù)以上我國法律、行政法規(guī)對特許經(jīng)營外資市場準入的強制性規(guī)定以及根據(jù)上述上位法制定的《外商投資商業(yè)領域管理辦法》的具體規(guī)定，可以得出如下結論：
（1）我國關于外資市場準入的法律、行政法規(guī)明確規(guī)定，在2004年12月11日前，外國企業(yè)在中國境內(nèi)不得投資商業(yè)企業(yè)（獨資或合營）從事商業(yè)（包括餐飲業(yè)、服務業(yè)）特許經(jīng)營活動，即對于外國投資者（外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或者個人）而言，中國大陸的商業(yè)特許經(jīng)營市場是封閉的；
（2）在2004年12月11日后，外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或者個人必須通過在中國境內(nèi)設立的外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營活動，即有關商業(yè)特許經(jīng)營市場準入的時間、經(jīng)營方式等存在限制性規(guī)定；
（3）在商業(yè)特許經(jīng)營領域，由于存在著結論（1）的“市場封閉性”以及結論（2）的有關外資市場準入時間和經(jīng)營方式等具體限制性規(guī)定，應當說，在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》施行后，在2004年12月11前，外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或者個人不得在中國境內(nèi)直接從事特許經(jīng)營活動。
二、在2004年1月1日以后，香港的服務提供者可以在遵守國家有關特許經(jīng)營的法律、行政規(guī)章的前提下，以獨資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營。
自2004年1月1日起施行的《內(nèi)地與香港關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系的安排》附件4《關于開放服務貿(mào)易領域的具體承諾》附表1關于“4.分銷服務D.特許經(jīng)營”規(guī)定，“允許香港服務提供者以獨資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營�！辈贿^，附件4第四條則強調(diào)，“對于本附件表1所列明的具體承諾的實施，除執(zhí)行本附件的規(guī)定外，還應適用內(nèi)地有關法律法規(guī)和行政規(guī)章�！�
由此可見，香港服務提供者在內(nèi)地從事特許經(jīng)營，雖然，在市場準入時間上早于“外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或者個人”，但是，在經(jīng)營方式上也存在限制，即只能“以獨資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營”。
綜述所述，由于根據(jù)上述法律、行政法規(guī)、貿(mào)易協(xié)定等規(guī)定，在2004年12月11日以前，我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定等不允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或者個人在中國境內(nèi)投資商業(yè)企業(yè)從事特許經(jīng)營活動、禁止中外合營商業(yè)企業(yè)開展特許經(jīng)營活動，也就是說，不允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或者個人在中國境內(nèi)直接從事特許經(jīng)營活動；作為例外，在2004年1月1日以后，允許香港的服務提供者在遵守國家有關特許經(jīng)營的法律、行政規(guī)章的前提下，以獨資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營。
同時，《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》第八十二條、《外商投資商業(yè)領域管理辦法》第二十五條以及所有我國現(xiàn)行相關涉外經(jīng)濟法律、法規(guī)，無一例外地規(guī)定了“香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人參照執(zhí)行”的原則。
因此，作為香港企業(yè)法人的案例1特許人，自2002年10月至2003年12月期間，直接在中國內(nèi)地從事特許經(jīng)營活動，為獲取報酬或特許經(jīng)營費通過簽訂《特許專營協(xié)議》授予申請人使用其商標、商號、經(jīng)營模式，違反了中國相關法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，其與被特許人簽訂的特許專營協(xié)議應當被宣告無效。
對于案例2特許人來說，其通過在中國境內(nèi)設立的內(nèi)資公司從事特許經(jīng)營活動的目的不得而知，但顯然違反了上述國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
另一方面，《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第六條規(guī)定“特許者必須具備下列條件：（一）具有獨立法人的資格；（二）具有注冊商標、商號、產(chǎn)品、專利品和獨特的、可傳授的經(jīng)營管理技術或訣竅，并有一年以上良好的經(jīng)營業(yè)績；（三）具有一定的經(jīng)營資源；（四）具備向被特許者提供長期經(jīng)營指導和服務的能力�！� 以上四項條件必須同時具備，特許人方能開展特許經(jīng)營，缺少任何一個均應視為不具有特許者的資格。這是有關特許者在締約時是否具有主體資格的判斷標準。案例2特許人并不擁有注冊商標，同時在企業(yè)開業(yè)登記后即開始加盟募集活動，顯然違反了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第六條的規(guī)定。
雖然《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》是目前我國唯一管理特許經(jīng)營的規(guī)定，但由于其屬于部頒規(guī)章不屬于法律、法規(guī)范疇，因而在實踐中往往被咨詢者問及該規(guī)定在法院、仲裁機構裁判中是否會被作為裁判依據(jù)？要回答這一問題，需要詳細論述《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》與其上位法的關系，頗費筆墨。簡單說，在實踐中，依據(jù)該規(guī)定裁決特許經(jīng)營合同無效的仲裁例早已存在（參見中國連鎖經(jīng)營協(xié)會網(wǎng)站），法院判例雖未見聞，但可以肯定說法理上不存在障礙。
以上兩個案例反映了當前特許經(jīng)營的主要問題，特別是在2004年12月11日外資正式進入中國內(nèi)地市場之即，在中國內(nèi)地已經(jīng)開始特許經(jīng)營活動的外資系特許連鎖系統(tǒng)，應當盤點自己的所為或自問自答“特許經(jīng)營合同是否經(jīng)受得起法律的拷問？”
作者主持網(wǎng)站：特許經(jīng)營律師 www.fclaw.com.cn
