[ 毛德龍 ]——(2004-11-18) / 已閱56928次
若涉訟之“三來一補”企業(yè)外商投資者依上述判斷規(guī)則確為在境內(nèi)無住所之當事人，能否向其代理人或境內(nèi)之商務代理機構(gòu)送達？根據(jù)我國民訴法第247條第1款第4項之規(guī)定，人民法院對在我國領域內(nèi)沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以向受送達人委托的有權接受送達的訴訟代理人送達。第5項規(guī)定，對于在我國領域內(nèi)沒有住所的當事人與之有商務代理關系的代理機構(gòu)，則需經(jīng)境外當事人明確授權才可進行送達�？梢姡瑢ι嬖A之“三來一補”企業(yè)外商投資者代理人及境內(nèi)商務代理機構(gòu)之送達須經(jīng)該外商明確授權方可，我們在審判實踐中，往往想當然的認為代理人必有權接受送達，此等觀點當糾正為好。
若涉訟“三來一補”企業(yè)之外商投資者以上述判斷規(guī)則確為在境內(nèi)無住所之當事人，且其未聘請代理人也未授權任何境內(nèi)商務代理機構(gòu)代為接收訴訟文書，那么是否可以將其有關法律文書直接送達給其投資開辦之“三來一補”企業(yè)呢？我國民訴法第247條第1款第5項規(guī)定，人民法院對于在我國領域內(nèi)沒有住所之當事人，可以向受送達人在我國領域內(nèi)設立的代表機構(gòu)或者有權接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務代辦人送達。境外當事人在我國設立的分公司、全資子公司可以視為境外當事人在我國設立的代表機構(gòu)，人民法院可以向其送達訴訟文書。由此可見，我國民訴法實際上是將涉訟之境內(nèi)無住所之當事人接收訴訟法律文書的機構(gòu)分為兩種類型，一為代理人，二為代表人。對于代理人則必須經(jīng)被代理人授權方可；對于代表人，則天然為被代理人之表意機關，不必經(jīng)被代表人特別授權，其行為即可視為被代表人本身之行為。關于代表與代理，史尚寬氏認為，“法人之董事或其他代表機關，為法人為意思表示，或第三人以對于法人之意思表示對于董事或其他代表機關為之，雖類似于代理，然代表人之行為，即為法人之行為，與代理人之行為為他人之行為，惟其效力歸屬于本人者不同，而且代表較代理為廣，就事實行為及侵權行為亦得成立。”①梁慧星氏對代表與代理之關系亦持相近之見解。②對于是否代理，視是否有授權委托書或口頭授權之意思為準，比較容易識別；但對于代表，除法律明確規(guī)定法人機關為法人之代表外，其余情形，實難判斷。并且，依我們之見解，由于代表人之意思及行為可當然視為被代表人之意思及行為，對代表人及被代表人利益關涉甚巨，若無法律明文規(guī)定，則一般不得任意創(chuàng)立代表制度，此可稱之為代表法定主義較為妥切。我國民訴法第247條第1款第5項明確規(guī)定境外當事人在我國境內(nèi)設立的分公司、全資子公司可以視為境外當事人在我國設立的代表機構(gòu)，即境內(nèi)分公司、全資性子公司可以不經(jīng)境外當事人之授權即可接受法院對境外當事人法律文書之送達�？疾炱湓�，其一，送達制度之本意，即在于使受送達人了解涉訟之原委及對方當事人之主要觀點，以便及時準備應訴，境外當事人在境內(nèi)設立之分公司、全資性子公司與其總公司或母公司利益結(jié)為一體，在接到相關訴訟文書后，必然迅速知會或傳遞之，送達制度之目的即已達到，與送達給其本人并無二致。其二，送達制度不僅要考慮使受送達人了解涉訟之情事，還應當用最為便捷之方式為之，若送達方式不暢，遷延時日，當事人之糾紛長期處于不確定狀態(tài)，對維護經(jīng)濟秩序及交易安全至為不利。且送達不暢，法院案件積壓，運轉(zhuǎn)亦成問題。境外當事人直接送達因邊境管理至為不便，且我國公務人員出國十分不易，采直接送達非現(xiàn)實條件所能允許，將有關法律文書送達給境外當事人在內(nèi)地之分公司、全資性子公司則可解決這一突出矛盾，何樂而不為？既然法律明文規(guī)定在境內(nèi)沒有住所的當事人在境內(nèi)的分公司與全資性子公司可視為其代表接受人民法院之送達，那么“三來一補”企業(yè)是否可以同樣被視為外商投資者之境內(nèi)代表機構(gòu)接受人民法院之法律文書的送達呢？我們認為，答案是肯定的。既然送達制度之本意乃有效與便捷，那么將對外商投資者之相關法律文書直接送達給其在內(nèi)地開辦的“三來一補”企業(yè)同樣能達到此種制度目標，且“三來一補”企業(yè)與其外商投資者之親密關系雖比之分公司要疏遠，但比全資性子公司又密切，既然全資性子公司都可視為外商投資者在大陸之代表機構(gòu)，“三來一補”企業(yè)又有何理由不比照執(zhí)行呢？或者有人認為，代表制度至為嚴格，非法律明定者一般不得任意創(chuàng)制，然而我們認為送達制度以便捷有效為第一要務，只要能夠達此目標，對此條款作擴大解釋也完全符合立法之本意。且我國法律傳統(tǒng)之七種送達方式受電子網(wǎng)絡之刺激，已逐漸接受電子送達之效力，即是社會實踐推動法律前進之明證，美國最高法院大法官霍姆斯在其《法律的道路》的著名演講中曾經(jīng)指出：“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”。①若我們一味拘泥，不追求立法之真意，于我們司法審判百害于無一利，何其愚笨也！
（三）涉“三來一補”企業(yè)案件中對“明確被告”要求的理解
我國民訴法第108條對起訴有四項要求，即：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。第110條第1款第1項又規(guī)定：“起訴狀應當記明下列事項：當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或其他組織的名稱、住所和法定代理人的姓名、職務”。從這兩條規(guī)定可以看出，起訴須有明確之被告乃必要條件，但何為“明確被告”歷來就有很大爭議，嚴格說認為，根據(jù)民訴法第110條第1款之規(guī)定，所謂“明確被告”即包括被告的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，若被告為法人或其他組織則應當列明其名稱、住所、法定代表人的姓名、職務，唯其方為合乎“明確被告”之要求。且訴訟法對“明確被告”之要求事關文書送達及判決執(zhí)行，不從嚴理解不能達到上列目標。從寬說則認為，如果對“明確被告”要求如此之苛刻，則有時等于剝奪了原告之訴權。因為有時，甚至是很多情況下原告對被告的情況都是不甚了解的，尤其在涉外審判的案件中，原告有時很難真正明了外國當事人之真實情形，此時若再苛守嚴格之標準，顯然不太現(xiàn)實。具體到涉“三來一補”企業(yè)的案件中，尤其在“三來一補”企業(yè)與其外商投資者為共同被告的情況下，如何把握“明確被告”這一標準呢？對此，我們認為，最高法院在青島會議上的解釋是比較切實可行的，青島會議的解答第12條規(guī)定：“根據(jù)民訴法第110條第1款第1項之規(guī)定，起訴狀應當列明當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或其他組織的名稱、住所和法定代表人的姓名、職務。因此，原告是境外當事人的，應當依照上述規(guī)定提供其基本情況及主體存在的證明。被告是境外當事人的，人民法院應當在受理原告起訴后依法送達。送達后，如果對被告的主體資格產(chǎn)生疑問，應當要求被告提供其主體存在、變化的證明。被告沒有在法定期限內(nèi)應訴答辯或者送達不能的，人民法院應當依法缺席審判。”由此解答可見，最高法院對“明確被告”的要求并不太高，只要求原告提供證明力非常低的關于被告主體存在的材料即可，如果按照原告提供之線索確能送達，則可要求被告補充自己主體存在之證明；若送達不能，也不能因此駁回原告起訴，而是應當缺席審判。最高法院的解答的指導思想是建立在由國內(nèi)原告提供境外被告之主體存在資料非常困難的推論之上的，其意在充分保障原告之訴權，防止過分瑣碎嚴苛之程序成為當事人訴訟的障礙，一定程度上也是“司法為民”這個時代號召的體現(xiàn)。但是，我們認為，如果將“明確被告”之要求放的太寬，絲毫不加以審查，有可能導致原告起訴一個根本不存在之被告，此時不僅原告之權益無從保障，且浪費稀缺昂貴之訴訟資源。具體到涉“三來一補”企業(yè)糾紛的案件中，可要求原告至少應當提供我國工商行政管理機關登記之外商來大陸投資辦廠時提交的主體證明文件，此種要求對原告來講輕而易舉，而亦符合起碼的原告證明被告主體存在的要求，對于法院送達亦有幫助。至于送達后，被告主張其主體資格不適格或已發(fā)生變化，則可責令被告提供相應的主體不適格及變化之證據(jù)，唯此才符合民訴法之精神。主張原告不必提供做為外商投資者之被告任何主體存在之證明，或主張原告必須提供確實充分的外商投資者之主體證明，都不符合“明確被告”之真正內(nèi)在精神。我們可以說“明確被告”之明確程度是法律在原、被告利益之間的一個衡平，而這個衡平是基于“誰最容易提供相關證據(jù)材料”為砝碼的一種藝術。
（四）關于答辯期、上訴期和公告期的建議
我國民訴法涉外編規(guī)定涉外案件的答辯期、上訴期為30天，公告送達期限為6個月，而對于涉港澳臺案件的答辯、上訴、公告期限經(jīng)88年沿海涉外經(jīng)濟審判會議后確定與國內(nèi)程序相同，即分別為15天、15天與3個月。全國法院系統(tǒng)對此期限之規(guī)定自80年代開始執(zhí)行至2002年涉外商事案件集中管轄制度之推行，最高法院于2002年8月在青島會議之紀要文件第42條將上述期限均延長一倍，即參照涉外案件之期限。該42條規(guī)定：“鑒于港澳臺地區(qū)的當事人在內(nèi)地訴訟必須履行有關公證或者其他證明手續(xù)，與內(nèi)地當事人參加訴訟不同，因此對港澳臺地區(qū)當事人的答辯期、上訴期及公告期限，有關人民法院要參照我國民訴法涉外編之規(guī)定辦理，即答辯期、上訴期均為30天，公告送達期限為6個月�！敝档米⒁獾氖�，新近最高法院在《關于審理港臺案件若干問題的意見》（征求意見稿）中又傾向于將涉臺案件的上訴、答辯及公告期限恢復先前之規(guī)定。在此，我們不想去探討15天或30天哪個更加合乎理性，3個月或6個月哪個更加接近正義，因為數(shù)字之多少除一個大概的合理標準外，本沒有多少道理可言，例如以500元做為刑法上盜竊罪的起算點，499元便不構(gòu)成犯罪，其真正道理何在，恐怕刑法學界也很難講得十分清楚。我們關心的是，在涉“三來一補”企業(yè)糾紛的案件中，若“三來一補”企業(yè)的外商投資者涉訟，是否必須苛守青島會議對于上訴、答辯期及公告期的要求，應否考慮涉“三來一補”企業(yè)糾紛的特殊情況，適當縮短上述期限，以提高訴訟效率。我們之所以提出縮短上述期限的主張，主要是考慮：1、涉“三來一補”企業(yè)之糾紛，絕大多數(shù)為涉港澳臺之糾紛，真正涉外案件并不多見。據(jù)我們法院民四庭不完全統(tǒng)計，涉“三來一補”企業(yè)糾紛案件有九成以上為涉港澳臺案件，其中涉港案件又占八成之多。其余所謂涉外案件，乃涉英屬維爾京群島及西薩摩亞群島居多，考察之，實際亦臺灣商人為方便注冊企業(yè)而為之，其實亦臺灣企業(yè)也。港澳臺離廣最近，交通亦極便利，較之國內(nèi)其他省份而言，辦理手續(xù)及交通所費時日恐更加迅捷，若僅因其乃涉港澳臺就以涉外案件對待之，相當然認為涉港澳臺案件必費時日，于實際情況不符。2、外商投資者涉訟之“三來一補”企業(yè)案件，由于外商投資者在國內(nèi)有“三來一補”廠做為其代表機構(gòu)，相應訴訟手續(xù)都在內(nèi)地籌備，根本很少有真正回港、臺辦理公證手續(xù)及籌備訴訟材料者，青島會議紀要中認為涉港澳臺案件與涉外案件相同，亦需辦理相應公證手續(xù)，故其上訴、答辯及公告期限應與涉外案件相同，這種前提在涉“三來一補”企業(yè)糾紛案件中并不常見。3、涉“三來一補”企業(yè)糾紛案件，通常原因乃“三來一補”企業(yè)欠他人之債務而致，訴至法院者，“三來一補”企業(yè)往往奄奄一息，積極應訴者并不多見，且我國法律并未確立答辯失權之制度，亦鮮有答辯者，此時若再苛守上述期限之規(guī)定，勢必成為無謂的時間浪費，使原告之權益在相當長時間內(nèi)處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)，此種情形亦非法院所愿見也。法院經(jīng)常遭受當事人之詰問，報怨為何如此簡單之案件還不快速開庭審理，而我們只有捧出青島會議之精神對之；但當有些認真之當事人責問青島會議紀要并非法律，何必遵守之時，我們就無言以對了。4、訴訟程序之價值，其中重要之一，便是效率價值，此乃美國當紅學者波斯納氏所主張，亦為國內(nèi)學界所普遍接受。波期納氏認為訴訟程序之價值在于最大限度的減少因程序繁雜引發(fā)的低效率及盡量避免因程序錯誤帶來的重復，前者稱之為“直接耗費”（direct costs），后者稱之為“錯誤耗費”（error costs）。①美國芝加哥學派的代表人物斯戈里亞（Antonin Scalia）亦曾指出現(xiàn)代法治乃規(guī)則之治（The Rule of Law as a Law of Rules），②由此我們考慮到當這個規(guī)則使當事人及案件的具體審理者都普遍的認為其有損于司法之效率時，或者純粹成為形式主義，®或者我們花在這個期限上的漫長等待是根本不必要時，這種規(guī)則是否就應該適當改變一下了。同時，我們還注意到，在青島會議之前，我們的港澳臺案件之上訴、答辯及公告期限都比照純粹內(nèi)地案件來處理，運行近二十年似乎也并沒有什么不妥，我們這種期限的改變有沒有必要即值得疑問。當然，我們在此只是針對涉“三來一補”企業(yè)糾紛案件的上訴、答辯及公告期限提出我們的一點不成熟的看法，僅供立法者及掌管司法解釋者參考。
六、當“三來一補”企業(yè)與其外商投資者為共同被告時，責任承擔問題的法理分析
“三來一補”企業(yè)與其外商投資者為共同被告的當事人結(jié)構(gòu)是我們在考察一般當事人理論、適格當事人理論及共同訴訟理論后做出的理智選擇，但在“三來一補”企業(yè)與其外商投資者為共同被告的情況下二者之間的責任劃分究應如何，換句話說，二者之間究應是連帶責任、共同清償責任、補充清償責任或者是其他責任形態(tài)呢？在我們的審判實踐中有幾種做法，分歧頗大。其一，判決“三來一補”企業(yè)與其投資外商承擔連帶清償之責任。其理由是，連帶責任是幾個責任主體中任意一個主體須對債權人承擔全部清償之責任，我國《合伙企業(yè)法》第39條規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆盏�，各合伙人應當承擔無限連帶清償責任�！弊罡叻ㄔ�1987年7月21日作出的《關于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用<經(jīng)濟合同法>的若干問題的解答》也曾規(guī)定不具備法人資格的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村辦企業(yè)資不抵債時，其主管部門應負連帶責任。“三來一補”企業(yè)與其外商投資者之關系與上述兩種情形相類似，因而二者應承擔連帶之責任。此種觀點在我們民四庭成立之前在我院內(nèi)占主流地位。其二，判決“三來一補”企業(yè)與其外商投資者承擔共同清償責任。此種觀點認為，“三來一補”企業(yè)與其外商投資者應對“三來一補”企業(yè)之債務不分彼此，共同對外承擔責任，至于是按份共同抑或是連帶共同，則未明言。其三，判決外商投資者在“三來一補”企業(yè)對其債務不足清償時承擔補充清償之責任。此種觀點認為，連帶責任一般乃兩個互不隸屬之主體之間的一種責任劃分，顯然不適用于外商投資者與其開辦之不具有獨立法人人格的“三來一補”企業(yè)之間的關系，且“三來一補”企業(yè)亦擁有相對獨立之財產(chǎn)，對由其直接引發(fā)之債務，應首先承擔責任，不足部分再由投資外商補充清償方為合理。此說在民四庭成立之后成為通說，但指責者認為，外商投資者對“三來一補”企業(yè)之債務只承擔補充清償責任，于執(zhí)行時甚為不便，在“三來一補”企業(yè)之獨立財產(chǎn)清償完畢之前，法院即使發(fā)現(xiàn)外商投資者之財產(chǎn)，亦無法執(zhí)行，且此種機會，稍縱即逝，于保護債權人利益殊為不利。且有時“三來一補”企業(yè)之財產(chǎn)及外商投資者之財產(chǎn)殊難分清，如何執(zhí)行，不好把握。其四，判“三來一補”企業(yè)之投資外方承擔責任，而駁回債權人對“三來一補”企業(yè)本身之訴請。此種判決方法為市法院所通行，其理由在于“三來一補”企業(yè)不具有獨立之法人資格，亦無獨立之財產(chǎn)，因而其債務應由其投資外方承擔。其五，籠統(tǒng)判決“三來一補”企業(yè)與其投資外方承擔責任，而對二者之責任劃分并不明示。此種裁決方法理由在于，“三來一補”企業(yè)與其外商投資者之責任實難分清，唯其對外責任比較明晰，因而判決中不宜劃分其內(nèi)部責任。其六，判決“三來一補”企業(yè)首先對外承擔責任，不足部分由其外商投資者及中方投資者承擔補充連帶之責任。其說立足于“三來一補”企業(yè)乃中外雙方共同投資創(chuàng)立之基礎，認為“三來一補”企業(yè)乃中方（一般是各鎮(zhèn)區(qū)對外經(jīng)濟發(fā)展總公司）以土地使用權及廠房，外商以資金及機器設備共同投資設立的不具有法人資格的企業(yè)，因而對于“三來一補”企業(yè)之對外債務應由首先以其自主經(jīng)營管理的財產(chǎn)清償，不足部分則由中外投資雙方負補充連帶清償之責任。此說乃廣東省高院鄧燕輝審判長所堅持。①值得注意的是國家工商局對東莞市工商局《關于理順“三來一補”企業(yè)登記發(fā)照管理的報告》的復函中也持此種意見。
客觀上說，以上六種觀點在審判實踐中都有大量判例可供查詢，又各具一定道理，其結(jié)果卻造成了同樣案件出現(xiàn)不同甚至是完全相反的判決結(jié)果的現(xiàn)象，法院系統(tǒng)內(nèi)部難有定論，當事人亦甚感迷茫，司法之權威與公正倍受質(zhì)疑。可嘆的是，自廣東省及東莞市于70年代末80年代初開展涉外審判以來，至今20余年竟未能對此重大理論與實踐問題進行過總結(jié)和統(tǒng)一，僅有個別有遠見之法院領導及同事曾或多或少，或系統(tǒng)或部分的提出一些見解，以至遷延至今未有定論�？上驳氖牵瑬|莞市兩級法院于2003年均獲殊榮經(jīng)最高法院特批取得涉外商事審判權，涉外商事審判走向?qū)I(yè)化，對此重大分歧進行理論及實務之清理遂成為必要和可能。
要解決此一問題，必先從民事責任說起，民事責任按梁慧星氏的觀點乃不履行民事法律義務所受之制裁，民事責任與民事權利、民事義務共同構(gòu)成民事法律關系，權利、義務乃法律關系之內(nèi)容，而責任是權利、義務實現(xiàn)的法律保障。同時民事責任使民事權利獲得法律上之力，權利之本質(zhì)乃法律上之力，而民事權利之所以有此法律上之力，皆因有民事責任之故，民事責任是連結(jié)民事權利與國家公權力之中介，是一種以民事義務為前提的特殊的債。梁慧星氏指出，在羅馬法、英美法上本不存在責任與義務的區(qū)分，obligation一詞本包含義務與責任兩重涵義，無區(qū)分之必要；而日耳曼法及大陸法系則嚴格區(qū)分民事義務與民事責任，日耳曼法認為，義務屬于法的“當為”，不含法的強制在內(nèi)，因此債權人無強制債務人給付之權，如欲強制債務人為給付，必須在債務之外另有責任存在方可。中國《民法通則》繼受大陸法系尤其是蘇聯(lián)民法之思想，且更進一步，將民事責任單列一章，并自成體系，誠中國《民法通則》之首創(chuàng)也。其他學者，如王利明氏表述稍有差異，但意思基本一致。惟王衛(wèi)國氏認為民事責任乃“民事法律關系主體侵犯民事權利或違反民事義務的情況下依照民法所應承擔的強制性法律后果”，®其不但強調(diào)違反民事義務會產(chǎn)生民事責任，同樣強調(diào)侵犯民事權利亦可產(chǎn)生民事責任。臺灣史尚寬氏在其《民法總論》中未明文論述民事責任，但將義務分為一次義務與二次義務，¯即違反義務之義務，其實質(zhì)與大陸學者所稱之民事責任并無不同，且更能揭示民事責任之本質(zhì)�？梢娒袷仑熑�，國內(nèi)通說乃民事主體不履行義務而受之公法上的制裁。王衛(wèi)國氏之主張盡管似乎更全面，但侵犯他人之民事權利并不直接產(chǎn)生責任，乃首先產(chǎn)生義務，惟義務不履行方才產(chǎn)生責任，否則就無法解釋侵權行為人主動賠償被害人損失之情形。
民事責任按不同標準可分為不同種類，最為常見的幾種劃分有：第一，按民事責任產(chǎn)生之原因可分為違反合同之債的責任、違反侵權之債的責任、無因管理之債的責任、不當?shù)美畟呢熑�、違反締約過失之債的責任等�！愠鲇诤喕�，我們一般稱之為合同責任、侵權責任、締約過失責任。第二，按責任之歸責原則，侵權責任又可分為過錯責任、無過錯責任與公平責任。所謂歸責原則，即因何種原因?qū)⒋素熑渭又谀橙耍乔謾嘭熑沃砻嬖虻膬?nèi)在真正機理。過錯責任是加害人只有在有過錯的情況下才可能負責；無過錯責任，是加害人即使沒有過錯也要負全部責任；公平責任是不論加害人有無過錯，以當事人之經(jīng)濟狀況為確定責任的根據(jù)，經(jīng)濟能力優(yōu)越就要負責，經(jīng)濟能力欠缺則可減責或免責�！赖谌�，自己責任與社會責任。自己責任與社會責任乃相對應之概念，自己責任甚至成為近代民法之標志，其義為“自由之行使致他人遭受損害或不利益的情形，行為人只有在故意、過失時，始承擔民事責任。”而社會責任乃現(xiàn)代社會中公害事故、交通事故、缺陷產(chǎn)品致?lián)p事故頻繁發(fā)生，使支持個人自己責任之社會、經(jīng)濟倫理發(fā)生動搖，與此相適應，產(chǎn)生了代替?zhèn)�人自己之責任的社會負擔責任的制度。²第四，在我們法學理論及審判實踐中，又經(jīng)常遇到擔保責任、雇主責任、環(huán)境責任、產(chǎn)品責任等術語，其實這些概念并非按一定標準進行的科學分類，有時責任與義務也未進行細致的劃分，僅是在具體的法律制度中對具體責任的一種歸納，其實都可從一定角度歸屬于合同責任或侵權責任的范疇。為明辯民事責任之概念體系，我們在此也對這些術語做一簡要清理。1、所謂擔保責任其實質(zhì)含義乃擔保人對被擔保人所負之義務，若具體區(qū)分又可分為保證責任、抵押責任與質(zhì)押責任等。在合同法領域，有物之瑕疵擔保之稱謂，其義在于出賣人應保證其出賣物于危險轉(zhuǎn)移時，具有其所保證之品質(zhì)。④這種物之瑕疵擔保責任在英美法國家大都區(qū)分明示擔保與默示擔保，前者意為賣方對買賣標的物以明示之方式所做的承諾；后者則意為賣方雖未以明示之方式對出賣標的物之品質(zhì)做出擔保，但該標的物亦應符合該標的物一般通常之用途�？梢姡瑩Ｘ熑螌嵞撕贤x務或合同責任之種概念也。2、所謂雇主責任，乃雇主就其受雇人于執(zhí)行職務之侵權行為，應對被害人負擔之賠償責任。雇主責任是一種代負責任，是一種嚴格責任，在對外關系上雇主與受雇主人要承擔連帶責任。我國《民法通則》對雇主責任未明確論述，惟規(guī)定“企業(yè)法人對它的法定代理人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任�！彪m與雇主責任并不完全相同，但亦有相似之原理。⑤由此可見，雇主責任乃侵權責任之一種。3、產(chǎn)品責任與環(huán)境責任。產(chǎn)品責任是一種特殊的侵權責任，乃產(chǎn)品生產(chǎn)者就其產(chǎn)品對消費者所負之責任。⑥而環(huán)境責任則是環(huán)境污染的侵權行為人對受害人所負之賠償責任。二者皆為嚴格責任，我國《民法通則》亦設專條予以規(guī)范。其他還有第三人責任、國家賠償責任、監(jiān)護責任之稱謂，一方面反映了責任概念使用的泛化和我國法律對責任及義務區(qū)分的不徹底性，另一方面也反映了獨特法律制度中的獨特責任之內(nèi)涵，但我們也可以看出，這些紛繁復雜的責任稱謂其實都可歸屬于侵權責任或契約責任的大范疇之中，乃是對侵權責任和契約責任的詳細劃分而己。第五，惟按照應負責任之人數(shù)多少，可以分為一人責任與多數(shù)人責任，此種劃分亦相當重要。因為在多數(shù)人責任體系中，又可詳細區(qū)分為共同責任、連帶責任、補充清償責任、補充連帶清償責任、墊負責任等等，而此種細分正是本文之論題核心，不可不詳論之。
應該承認，關于多數(shù)人之責任劃分，我國民事實體法并非給予充分關注，偶在民事責任部分提及也未詳細審明，而學界似乎也少有論述。究其原因，可能是學者認為民事責任之劃分，法律規(guī)定已相當明晰，不必細究，而正是這種立法上的粗線條與學界的漠視，使多數(shù)人責任之劃分在司法實踐中顯得相當混亂。舉一個簡單的例子，我國《民法通則》第35條規(guī)定：“合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自財產(chǎn)承擔清償責任。合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。”而《合伙企業(yè)法》第39條卻規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆盏�，各合伙人應當承擔無限連帶清償責任�！焙苊黠@，對于合伙之債務，《民法通則》則規(guī)定為連帶責任，《 合伙企業(yè)法》是規(guī)定為補充連帶清償責任。當然，我們也可以說根據(jù)特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法之原則優(yōu)先適用《合伙企業(yè)法》，但這畢竟可以看出我們的法律界對多數(shù)人之民事責任的研究尚未深透之跡象。再如，對于學校、幼兒園對其學生致第三人之損害引發(fā)的責任，更是炒作的沸沸揚揚，①迄今雖有趨一之跡象，但也畢竟反映了我們對于多數(shù)人民事責任這個極端重要問題上的忽視。1、關于共同責任，在我國之民事實體法中多有規(guī)定，其含義乃兩個以上之多個責任人，對權利人所負之共同清償或賠償責任。例如，最高法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》之148條第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為，為共同侵權人，應承擔連帶民事責任�！钡�3款規(guī)定：“教唆、幫助限制行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應承擔主要民事責任。”第158條規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任�！庇缮鲜鰲l文可以看出，所謂共同責任，實際可分為共同按份之責任、共同連帶之責任兩種，第158條雖未明文點破為共同連帶責任，但根據(jù)立法精神亦可推知應為連帶。2、那么，何為連帶責任呢？所謂連帶責任，按學理解釋乃兩個或兩個以上的責任人對債權人所負有的不可分割的法律責任，其特征是權利人可以向兩個責任人之任何一個主張權利，而任何一個責任人都負有向權利人清償全部債務之責任。連帶責任較之共同按份責任對債權人之利益更有保障。由于連帶責任是一種加重責任，因而各國民法都奉行連帶責任法定原則，不能任意擴大解釋。②如《瑞士債務法典》第143條規(guī)定：“連帶債務之形成，為數(shù)個債務人聲明各債務人都負有對債權人承擔全部債務的義務的，即為承擔連帶責任。除上述規(guī)定，連帶責任只能由法律明確規(guī)定�！雹龠B帶責任再細分，又可分為一般連帶責任與補充連帶責任，一般連帶責任的各債務人之間不分主次，對整個債務無條件的承擔連帶責任；補充連帶責任必須以連帶責任中的主債務人不能完全履行為前提，數(shù)個從債務人之間只在第二順序上對尚未完全履行之債務承擔連帶責任。②補充連帶責任的特點是：（1）債務人有多個，且分為第一順序債務人與第二順序債務人；（2）第二順序債務人亦有兩個以上；（3）第一順序債務人不能清償全部債務；（4）補充連帶清償責任只能由當事人之間明確約定或法律明確規(guī)定才能適用。我國《合伙企業(yè)法》第39條之規(guī)定就屬于典型的補充連帶民事責任。3、那么，何為補充清償責任呢？所謂補充清償責任，乃兩個以上之責任人，其責任之順序有先后之分，唯當?shù)谝豁樞蛑畟鶆杖瞬荒芡耆鍍敃r，第二順序之責任人始負清償之責任，若第一順序責任人有能力履行全部之義務，則補充清償之責任也自不必實際履行。其與連帶責任之區(qū)別在于責任有順序之分；而與補充連帶責任之區(qū)分在于，該其第二順序清償責任人僅為一人，并非多數(shù)人，故不發(fā)生第二順序責任人內(nèi)部責任再劃分的問題，補充清償責任與連帶責任之結(jié)合即補充連帶清償責任。對于補充清償責任我國民法亦未明文規(guī)定之，惟《擔保法》中之保證分為一般保證與連帶保證，一般保證人責任，即是一種補充清償責任。我國《合伙企業(yè)法》第39條之規(guī)定亦可理解為各合伙人對合伙企業(yè)之債務承擔補充清償之責任，惟各合伙人內(nèi)部又互相負連帶責任，二者之結(jié)合即成為補充連帶責任也。4、關于墊付責任，我國《民法通則》之解釋第161條第2款規(guī)定：“行為人致人損害時年滿十八歲的，應當由其本人承擔民事責任；沒有經(jīng)濟收入的，由撫養(yǎng)人墊付；墊付有困難的，也可判決或者調(diào)解延期給付”。除該規(guī)定外，我國審判實踐中，對于交通事故民事賠償案件亦常判令車主司機之墊付責任�？梢姡^墊付責任，③乃本不負責任之人，由于法律規(guī)定，出于保護受害人之利益而設立的臨時清償責任，待真正之責任人有清償能力時，再由墊付責任人向真正責任人追償。墊付責任是一種法律規(guī)定的責任，除非由法律創(chuàng)設，不得任意為之。墊付責任是一種非真正的責任，是法律出于保護受害人之目的而創(chuàng)設的一種臨時責任，責任之內(nèi)在機理是墊付人與真正責任人有某種血緣或契約上的親密關系。墊付責任反映了近代民法向現(xiàn)代民法之轉(zhuǎn)變，是近代民法自己責任之反動，是社會責任之一種。
由以上理論及邏輯之清理，我們反觀“三來一補”企業(yè)與其外商投資者為共同被告的案件中，假設此二主體必須對 “三來一補”企業(yè)產(chǎn)生之某一債務承擔某種責任的話，我們的六種判決結(jié)果，哪一種更加合乎法律邏輯呢？很明顯，判決二者承擔共同清償責任，實際上對共同連帶抑或是共同按份沒有做出明確的回答，是一種避實擊虛的裁判策略，是任何一個志在對這一重大法律疑難做出認真探討的法官所不愿采用的。判決由外商投資者直接單獨承擔責任，駁回對“三來一補”企業(yè)之訴請，其實暗含著“三來一補”企業(yè)根本不能成為一個獨立的企業(yè)，不能成為獨立的民事主體和訴訟主體，沒有自己獨立支配之財產(chǎn)的判斷，而這種判斷也與我們所調(diào)查研究的事實和理論不相符合。并且一般民事訴訟主體、適格訴訟主體及共同訴訟主體的理論也駁斥了純粹民事訴訟主體而無須承擔責任的荒唐邏輯，也為我們所不取。判決由“三來一補”企業(yè)首先承擔清償責任，不足部分由中外雙方投資者承擔連帶清償，亦即補充連帶清償責任。這種判決的基礎是認為“三來一補”企業(yè)乃外商與中方各鎮(zhèn)區(qū)對外經(jīng)濟發(fā)展總公司共同創(chuàng)立之不具有法人資格的企業(yè)，而這個前提也與我們所調(diào)查的事實不相符合，至少在東莞市，絕大多數(shù)的“三來一補”企業(yè)的資本全部是由外商投入的，那個表面上看來各鎮(zhèn)區(qū)對外經(jīng)濟發(fā)展總公司以土地使用權或廠房入股的協(xié)議只是一個格式的、名不符實的幌子，因而這種判決結(jié)果亦失去了其事實假設之前提。至于判決由“三來一補”企業(yè)與其投資外商對其債務對外承擔連帶責任，由上述我們對連帶責任的特征分析可以看出連帶責任是兩個或兩個以上的責任人不分先后的對不可分割之債務負擔的責任，兩個責任人對債務之清償沒有先后順序，都無條件的全部的對債權人之權益負責。由于連帶責任實為債務人責任的加重，側(cè)重對債權人的保障，各國傾向于除非當事人之間明確約定則推行法定主義，即除非法律有明確規(guī)定或當事人明確約定一般不得任意創(chuàng)設之。連帶責任一般發(fā)生于互不隸屬之獨立主體之間，最典型的法定連帶責任，即共同侵權人之間的連帶責任；而最典型的約定連帶責任，則為連帶保證中的保證人與被保證人之間的連帶責任。而我們所研究的涉“三來一補”企業(yè)的案件中，對外之債務乃“三來一補”企業(yè)所直接引發(fā)，“三來一補”企業(yè)做為一個具有相對獨立財產(chǎn)之其他組織，本完全可以以自身之財產(chǎn)清償之，惟自己之財產(chǎn)不足清償時，方可追究其外商投資者之責任，此種責任的順序性、補充性、可分性以及“三來一補”企業(yè)與其外商投資者之間的隸屬性表明，它們之間的責任劃分決非連帶責任，而恰恰是一種補充清償責任，即：只有當“三來一補”企業(yè)之財產(chǎn)不足清償其對外債務時，外商投資者才對剩余之債務承擔責任。至此，我們似乎已經(jīng)論證清楚“三來一補”企業(yè)與其投資外商之間的責任形式是一種補充清償責任，但為何我們總是屢屢發(fā)現(xiàn)一些法律、法規(guī)或是一些判決成例及教材著作仍然因襲傳統(tǒng)的“不具有法人資格，其責任由其開辦法人承擔”的思想呢？這是因為，我國傳統(tǒng)民法乃二元民事主體體系，能夠獨立承擔民事責任者，非自然人與法人莫屬，根本沒有所謂限制或部分責任能力者之存在，因而也就不可能有承擔責任的順序的劃分，只要一個企業(yè)不具有法人資格，就可完全不必承擔責任，其責任由其投資之個人或法人負擔之。但“其他組織”的出現(xiàn)以及在民訴法成為獨立之訴訟主體已經(jīng)對民事實體法上的二元主體邏輯產(chǎn)生了巨大的影響，直至新近有學者提出其他組織乃有部分責任能力之獨立民事主體的學說已是法律實踐推動理論前進的必然趨勢，在民事責任體系中與這種部分責任能力的其他組織相適應的補充清償責任之誕生甚至日益確立其合理地位也就不難理解了。而1997年《合伙企業(yè)法》擯棄了《民法通則》之合伙之債務由各合伙人負連帶責任的規(guī)定，采納了補充連帶清償責任，即是這種理論及實踐推動的結(jié)果�？梢娧a充清償責任，乃只具有部分責任能力的民事主體參與訴訟，因其不具有完全償付其自身債務的能力而導致其投資者承擔剩余責任的邏輯結(jié)果�？赡苡腥藭䥺�，為何銀行、保險公司之分支機構(gòu)可以單獨做為案件之當事人，而其具有法人資格的總行通常并不對此承擔補充清償之責任呢？我們可以試想，銀行、保險公司之分支機構(gòu)固然是不具有法人資格的其他組織之一種，但即使是分支機構(gòu)其償債能力即非一般企業(yè)可比，債權人根本不用擔心該債務人會無力償付其債權，而動輒就起訴各銀行及保險公司之總部。所謂補充清償，也即只有當直接責任人無力償付之時才會涉及第二順序之清償，如果直接責任人應付債務已經(jīng)綽綽有余，又何必驚動第二順序之責任人呢？可能又有人會問，判令“三來一補”企業(yè)與其投資外商之補充清償責任關系，固然合乎法律邏輯及立法發(fā)展之趨勢，但于判決執(zhí)行卻相當不利，一則“三來一補”企業(yè)與其外商投資者之財產(chǎn)通常難以分開；二則外商投資者承擔補充責任，在執(zhí)行完“三來一補”企業(yè)本身之財產(chǎn)時方可執(zhí)行，反給不法外商以逃避轉(zhuǎn)移財產(chǎn)之時機，不利于債權之保護。我們的回答是，“三來一補”企業(yè)均有獨立之會計帳簿，查明其財產(chǎn)清單十分簡單；若會計帳簿損毀亦有外貿(mào)主管部門指定之工繳費帳戶；若有不動產(chǎn)則國土、房管、車輛管理部門亦必有登記；且我們通常于查封“三來一補”企業(yè)帳戶、廠房、機器設備時自會發(fā)布公告，持異議者應對其異議提供充分確實之證據(jù)，否則即可推定“三來一補”企業(yè)占有經(jīng)管之財產(chǎn)即為其自己之財產(chǎn)，果能如此，判斷“三來一補”企業(yè)之財產(chǎn)并非相當困難之事也。關于第二點擔心，我們認為，外商投資者承擔的雖為補充清償責任，但該責任亦可能變?yōu)閷嶋H責任，亦有可能因“三來一補”企業(yè)之財產(chǎn)足以清償判決確定之債務而純粹成為名義上之責任，但在這種責任確定之前，我們完全可以出于保護債權人之利益及保證判決有效執(zhí)行之目標而將“三來一補”企業(yè)投資外商之財產(chǎn)扣押，而不必一直等到“三來一補”企業(yè)之獨立財產(chǎn)完全清償完畢后才采取行動，此種執(zhí)行擔保乃執(zhí)行工作常用之策略，有何猶疑哉？況且，及至強制執(zhí)行，“三來一補”企業(yè)大概有多少實際財產(chǎn)，一般執(zhí)行人員亦能綜合現(xiàn)實情況做到心中大致有數(shù)，應該扣押外商投資者之多少財產(chǎn)亦通常能夠有所估量。當然，我們的判斷可能是基于對執(zhí)行工作的不了解，甚至是無知的基礎之上的，對于此一執(zhí)行方法問題還望執(zhí)行局的同志不吝賜教。
七、結(jié) 論
綜上所述，本文通過對以東莞市“三來一補”企業(yè)為典型的涉“三來一補”企業(yè)糾紛案件之實證與理論分析，梳理了“三來一補”業(yè)務到企業(yè)及其進一步異化的歷史演進過程，探討了“三來一補”企業(yè)與其緊密相關的幾個當事人的關系，得出了“三來一補”企業(yè)乃不具備法人資格的外商獨資企業(yè)，乃民訴法規(guī)定之其他組織的邏輯結(jié)果。同時本文運用限制民事責任能力的理論及一般當事人、正當當事人、共同訴訟人的理論論證了“三來一補”企業(yè)不僅是民事實體法上的部分民事責任能力的民事主體，而且是民事訴訟法上的具體案件中的不可或缺的正當當事人。在采單一訴訟還是共同訴訟的模式選擇中，本文基于“三來一補”企業(yè)僅有部分責任能力的事實及外商投資者承擔補充清償責任的可能性提出了共同訴訟更加符合訴訟效率及適格之理念。同時，出于審判實踐的考慮，本文著重考察了涉“三來一補”企業(yè)糾紛中有關送達、起訴條件、公告期限等問題，提出了我們的一些見解。最后，本文重心放在了“三來一補”企業(yè)與其外商投資者的責任承擔的劃分問題上，并通過對我國現(xiàn)行法律之民事責任體系的整理得出了“三來一補”企業(yè)之外商投資者對“三來一補”企業(yè)之債務承擔補充清償責任的結(jié)論。除了這些實踐領域的探索，本文也或明或暗的觸及了我國民事主體制度與訴訟主體制度的關系、民事主體的三元結(jié)構(gòu)、民事責任的體系構(gòu)建等重大理論問題�！皶接脮r方恨少”，我們坦率的承認，由于理論功力與實踐考證的不足，本文的一些觀點可能是偏面的，甚至是錯誤的，我們真誠期望各位同事、專家學者的指正及等待歷史實踐的檢驗。
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