[ 季樂 ]——(2004-11-19) / 已閱14538次
試論信息公開在我國建立的可行性
季樂 上海大學法學院 上海市外青松公路7989號上海大學法學院2002研
在我國不斷加大反腐敗力度的今天，任何行之有效地抑制腐敗、倡導廉政、提高工作效率已成為黨、國家以及人民群眾十分重視和關心的內容。而政府信息公開這一法律制度將很大限度內保證這一要求的實現；其目的一是強化民主政治，二是防止貪污腐化。民主政治使公民能夠參與行政、監(jiān)督行政。要監(jiān)督政府首先要了解它。行政公開是監(jiān)督行政的基本前提，沒有行政公開就沒有監(jiān)督行政。建立和完善行政公開法律制度不僅是一個世界潮流，更是我國所面臨的當務之急。行政公開原則實際上是行政程序法的特有原則，也是行政程序法區(qū)別與行政實體法的根本標志。它是政治活動公開化在行政程序上的體現，是公民參政的延伸。行政行為的公開化有利與提高公民對行政機關的信任度，并使公民能夠監(jiān)督行政主體是否依法行政，從而幫助克服官僚主義，同時也保障公民對政府工作的監(jiān)督。
一、 關于政府信息公開的界定
行政公開是行政主體在行使行政職權時，除涉及國家機密、個人隱私和商業(yè)秘密外，必須向行政相對人及社會公開與行政職權有關的事項。行政公開，在我國也稱增加透明度，是二戰(zhàn)以來世界行政的一個發(fā)展趨勢。公民的知情權和與之相對應的政府說明義務是行政公開的法理基礎。行政公開原則是指對重要的行政行為、與公民權利義務直接相關的行政行為，要通過一定的行政程序讓公民了解。這些行政行為主要是制定行政規(guī)范、作出行政處理和行政決定、實施行政強制行為以及進行行政裁決的行為。
有的學者以行政主體在行政公開的作用不同將行政公開分為主動公開和被動公開。①所謂主動地公開信息是指政府主動地在有關的公開出版物上公布政府信息（如我國的《國務院報》、《人民日報》等），或者以通告、告示、布告、公告等方式公開政府信息。所謂被動地公開信息，是指應人們（包括自然人、法人和其他組織）的申請，允許申請人通過查閱、閱讀、復制、下載、摘錄、收聽、觀看等形式，依法利用政府部門所掌握的政府信息；或者應申請人的申請將政府信息以通告、告示、布告、公告等方式予以公開。也有學者將行政公開的分類分為宏觀和微觀兩種形式，微觀意義上的行政公開是指行政機關依照法定程序向公眾或特定的公民提供有關資料的法律行為；宏觀意義的行政公開是由有關行政機關向公眾或特定的公民提供相應行政管理資料范圍、主體、程序和法律后果等要素組成的法律制度。行政公開立法有小公開和大公開兩種模式，前者向個案當事人開放，后者并向一般公眾開放。②但無論是怎么樣的區(qū)分標準，行政公開的本質是通過一種法律程序實現對行政權的制約，具有程序法律意義。③通過行政公開，行政相對人可以有效參與行政程序，以維護自己和合法權益，社會因此可以通過行政公開監(jiān)督行政主體依法行使行政權力。行政公開不充分，監(jiān)督行政也就不會完整。貪污腐化是在黑暗之處發(fā)生的，一旦公開暴露，即如冰雪遇陽光而消融。行政公開與新聞自由的結合會給任何有貪污腐化企圖者以巨大的威懾，稍有不慎就會暴露在整個社會輿論的強大譴責之下，到頭來不是被追究法律責任就是被迫引咎辭職。而且從行政公開與行政民主、行政法治、行政公平、行政效率的關系也可以看出，行政公開原則在各個原則中都有一定的表現，而且它們也在一定程度上對行政公開原則有所要求。行政公開原則表現與行政程序法的各項原則和具體制度之中。可以說，行政公開原則是行政程序法的生命。而對行政公開原則的強調是重視，也是現代行政程序法發(fā)展的必然趨勢。
二、行政公開的歷史沿革和我國現狀
世界上最早對行政情報想公民公開問題做出法律規(guī)定的國家是瑞典。早在1766年，瑞典在其《出版自由法》中，就對民眾獲得行政文書的權利予以保障。但行政公開原則（Openness）作為一項行政法的基本原則是在本世紀中葉以后才迅速發(fā)展和推廣起來的。
二戰(zhàn)以后，人類從法西斯統治的教訓中認識到社會公眾、新聞媒介等對政府行為監(jiān)督的極端重要性，提出了“政府公開”、“行政公開”、“情報自由”、“政府在陽光下”、“提高政府行為透明度”、等口號，并陸續(xù)制定了各種相應的法律、法規(guī)。如芬蘭1951年制定的《行政文書公開法》、澳門的現行《行政程序法典》等，其中影響最大、體系最完備的非美國1966年的《情報自由發(fā)》及1976年的《陽光下的政府法》莫數。
美國的《情報自由法》于1966年在國會獲得通過，1967年7月4日開始生效。這一法律英文一般稱為Freedom of Information Act，簡稱FOIA，其主要內容是規(guī)定民眾在獲得行政情報方面的權利與行政機關在想民眾公開行政情報方面的義務。其第一條明確規(guī)定：每個行政機關對其中央和地方的組織、辦公地點、依法制定的實體、程序規(guī)則及其休整、修訂、廢止、公眾向其提出意見、請求及獲得情報的地點，都必須在《聯邦政府公報》上公布；每個行政機關對其尚未公布的政策聲明和解釋，對公眾有影響的行政人員手冊及其裁決案件的最終意見以及行政命令，均應依法允許公眾查閱和復制。每個國會在說明制定1976年《陽光下的政府法》的目的時聲稱：“公眾有權在可以實行的范圍內，充分了解聯邦政府作出決定的程序�！�
隨著行政法治的發(fā)展，將會有越來越多的國家重視行政公開制度的建設以及相關行政程序法律、規(guī)章的制定。正如王名揚先生所說：“公開原則是制止自由裁量勸專橫行使最有效的武器�！� ④
與有關國家相比，我國的行政公開制度還相對落后。目前，我國還沒有一部有關行政公開的統一法律，但相關的思想制度現已存在。主要散見于一些法律文件和法律法規(guī)之中。如：國務院批準發(fā)布的《國務院公報》上登載；《行政處罰法》第四條明確規(guī)定了行政處罰的公開原則，其第三十一條“行政機關在作出行政處罰決定之前應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由和依據、并告知當事人依法享有的權利”也體現了行政處罰的公開原則。1988年5月1號起實施的《價格法》第二十四條規(guī)定：“政府指導價、政府定價制定后，由制定價格的部門向消費者、經營者公布�！钡诙龡l規(guī)定：“制定關系親中切身利益的公用事業(yè)價格、公益性服務價格、自然壟斷經營的商品價格等政府指導價、政府定價，應當建立聽證會制度，由政府價格主管部門主持，征求消費者、經營者和有關方面的意見，論證其必要性、可行性�！蓖瑫r該法第三十七條還規(guī)定了對價格的社會監(jiān)督和新聞監(jiān)督。
另外，行政管理實踐中還有許多增強透明度的制度和措施。如：一些地方政府實行“兩公開一監(jiān)督”，“推行政務公開、促進廉政建設”、“一個窗口對外”等辦事制度，其中比較典型的是行政管理公示制和政府采購制度。這些措施的采取無非都是為了達到一個目的：將政府行為最大限度的進行公開從而最大可能的來抑制腐敗。
我們還是應該清醒地看到，我國的行政公開制度還相當不完善，上述一些制度也只是一些零散的、局部的規(guī)定。有的只是試行，大多是行政機關的辦事制度，其推行的效果難以保證。在法律上無相應的規(guī)定，就難以保證違反這些制度的行為能得到快速有效的糾正。即使有了法律對頂，也難保證公民對違反行政公開制度的行為得到有效權利救濟。但我們有理由相信，在目前的形勢下，知情權已成為公民基本權利，WTO透明度原則對我國的餓行政公開也提出了要求，而信息時代政府網上工程的推廣對行政公開尤其提出了挑戰(zhàn)。因此筆者認為，建立行政公開制度的時機已經成熟。
三、存在的問題及其成因分析
上述只是正面、典型的例子，現實形勢不容樂觀。行政公開制度的落后在相當部分單位還只是流于形式，做表面文章、搞假公開，有的單位則是有利的公開而不利的則保密，搞半公開。因此整體力度不夠還未形成制度化，而且存在很多的不合理不可行的地方。筆者認為有以下幾點原因：
首先是觀念上的落后。我國公務員有一部分人的民主法制觀念淡薄，官本位思想在頭腦中根深蒂固。行政公開是政府的義務而不是一種恩賜。既然行政工作的宗旨是服務人民，那么對行政機關及其工作人員而言，了解與自己利益或公共利益有關的行政信息、資料等也就是當然的、不可剝奪的權利了，正如美國著名的政治家思想家詹姆斯•麥迪遜所言：“一個民選政府如果沒有廣泛的信息或是沒有取得這些信息的方法，那么它只能是一場鬧劇或悲劇的前奏或者可能二者兼兒有之。知識將永遠統治無知，因而準備成為他們自己主任的人一定要用知識富裕的力量武裝自己�！� ⑤
其次，出于利益沖突考慮或者為了進行地方保護。在我國雖然是實行市場經濟，但社會主義國家，政府仍然是市場的主導，政府手里尚掌握有控制市場主體的準入、市場資源的配置等關系公民個人與群體切身利益的實權。實施行政公開之后，無疑會使一部分領導對權力失去操縱能力，這對于一貫喜歡將權力玩與股掌間的人來說是非常不能接受的。他們信奉“民可使由之不可使知之”的愚民思想，將手中的權術神秘化、私人化，大搞權錢交易、損公肥私的勾當，極大地損害了政府在公眾中的形象。
另外就是制度的不健全。這是一個非常重要的原因。制度上的缺陷導致外部機制的軟弱，僅靠道德的約束是遠遠不能達到法治的目的的�！耙粋�法律程序是正當的，至少意味該程序能夠滿足程序正義的基本要求。因為這是使某個法律程序具備規(guī)定性和正當性的必要條件”⑥因此必須從制度上入手，只有依靠國家的強制力和制度的慣性，才能使局面得到根本性的扭轉。
此外，公開內容本身還很狹窄。現行制度關于行政公開內容的規(guī)定非常不完善，最大的缺點表現在對于除外事項的解釋過于寬泛。如對于行政公開的一般的界定是“除國家規(guī)定保密以外的其他事物”，這樣的界定實際上是非常不明確的。如對行政公開的定義是行政主體在行使行政職權是，除涉及國家機密、個人隱私和商業(yè)秘密外，必須向行政相對人及社會公開與行政職權有關的事項。但具體到何為國家機密、個人隱私和商業(yè)秘密，其確定標準還不明確，國家在此可以有很大的自由裁量權。
四、對我國確立行政公開原則及制度的立法思考
其實，我國憲法第27條、第41條都提出了要依靠人民群眾，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督。同時對公民的申訴、控告或檢舉都要負責處理。這里的規(guī)定其實都暗含了對行政公開這一制度的確認。
那么對于然后在我國的法律制度中體現行政公開這一原則呢，有的學者認為，在即將醞釀當中的《行政程序法》里，把行政公開制度作為一個基本原則，體現它的重要地位。但筆者的看法，這中做法還不夠達到公開行政的目的。很顯然，《行政程序法》僅僅是在行政行為的一些普遍環(huán)節(jié)作出了指導性規(guī)定，對具體規(guī)范行政行為如何公開，可能規(guī)定很粗略，而且也不可能予以詳盡的規(guī)定。因此有必要再制定一部單行法，專門來落實行政公開制度。在這方面，西方國家早就有成功經驗放在我們面前，如美國1966年的《情報自由法》、1976年通過的《陽光下的政府法》、1972年的《聯邦咨詢委員會法》以及1974年的《隱私權法》中也有關于行政公開的內容。從更長遠的角度來看，我國也有制定單行《行政公開》的必要。按照公共選擇理論，行政公開化在很大程度上是與行政機關及其工作人員的利益相沖突的，尤其是對那些官僚主義嚴重、具有私心雜念的人而言更是如此。所以要保證公民知情權，知政權的落實，就必須對政府部門公開行政信息的要求上升到具有強制效力的法律高度。
制定我國的《行政公開法》，應當包括以下幾個方面：
1．行政公開的范圍。《行政公開法》應該對哪些應當公開、哪些可以公開、哪些又不能公開的事項做出明確的規(guī)定，這樣就避免在日后的實踐中，行政機關找出種種借口和理由來規(guī)避法律的制裁。鑒于我國的行政公開法律制度還是剛剛起步，不能強行一步到位，所公開事項還需要逐步放開，所以可以采取分步驟的進行的方式，即初步立法是，可以采取列舉式方法，明確行政機關需要想公眾公開的內容。一旦這一法律精神在公眾當中立足了，行政公開的內容也要進一步擴大的時候，就可以采取排除方式，將不能公開的事項一一列舉�，F在通行的是將國家安全、國防、外交等事務以及涉及商業(yè)秘密和個人隱私作為不予公開的事項。此外，行政機關對不予公開是事項應當承擔舉證責任。
2．行政公開的程序。尤其是在依行政相對人申請向其或社會公開有關信息的程序中，行政機關對是否公開有比較大自由裁量權，如果在法律上沒有明確嚴格的規(guī)定，那么行政機關就很有可能濫用自由裁量權，損害當事人的知情權。而同時在我國，對自然公正原則上，法院所采取的措施又很難作到令人滿意。
3．關于法律責任和事后的救濟制度。在現代國家的行政公開制度中已經普遍建立了行政公開的法律救濟原則。我國現行的行政公開制度中對權利主體的救濟權利規(guī)定的很少，也很粗糙。因此在以后的法律中，不僅要賦予當事人查閱卷宗的權利，而且要賦予當事人就行政公開享有的行政救濟，直到請求司法審查。
總之，行政公開的實現是一個系統工程，它不但需要來自外部的監(jiān)督和制約，也需要源自內部的程序設置，因此必須要有一個嚴密的法律體系來規(guī)范各方面的行為，使行政公開原則得以落實。以上是筆者的管窺之見，雖然在這一過程中還會存在諸多問題，但相信必將隨著政府法治的推進得到很好的解決，而行政公開原則也必將發(fā)揮其真正之價值。
① 應松年 陳本天 《政府信息公開制度法律已經》國家行政學院學報 2002.4
② 呂梅 《行政公開制度在我國的構建》 行政法學研究 2002.2
③ 章劍生 《論行政程序法上的行政公開原則》 浙江大學學報 2002年12月
④《美國行政法》法制出版社 1995. 552
⑤ 轉引《行政與法》，長春，2000年第2期，第49頁
⑥ 轉引《行政法論叢》第3卷 羅豪才 王錫鋅 《行政程序法與現代法治國家》
行政法/（英）韋德（Wade,H.W.R.）著；徐炳等譯.——北京 中國大百科全書出版社，1997，2
《美國行政法》 曾繁正等譯——紅旗出版社 ，1998，10
《法國行政法》 王名揚著——北京 中國政法大學出版社 1997，5
《中國行政程序法法典化》 楊海坤 黃學賢/著 ——北京 法律出版社1999
《現代行政法原理》 熊文釗著——北京 法律出版社 2000，9
《法律的正當程序》 （英）丹寧勛爵著；李克強 劉庸安等譯——北京 法律出版社 1999，11
