[ 姚建宗 ]——(2000-9-8) / 已閱26630次
生活的場(chǎng)景與法治的向度
姚建宗
摘要：人與社會(huì)存在的固有事實(shí)與本來(lái)邏輯顯示，法律的存在是以現(xiàn)實(shí)的人的日常生活世界為前提和疆域的，法治的生成與運(yùn)作必然依賴于現(xiàn)實(shí)的人的具體的生活場(chǎng)景。法治的精神意蘊(yùn)即人們對(duì)法的真誠(chéng)的信仰的培育、法治的規(guī)范與制度的良性運(yùn)作，都是也只能是在現(xiàn)實(shí)的人的日常生活世界之中展開(kāi)，其點(diǎn)滴的進(jìn)步與積累是也只能是在現(xiàn)實(shí)的人的具體生活場(chǎng)景之中實(shí)現(xiàn)的。因此，立足于現(xiàn)實(shí)的人的日常生活世界，關(guān)注現(xiàn)實(shí)的人的具體生活場(chǎng)景，乃是法治的真實(shí)路徑與基本向度。
關(guān)鍵詞：法治、信仰、日常生活世界、生活場(chǎng)景。
我堅(jiān)信，法治的精神意蘊(yùn)在于信仰，在于社會(huì)成員對(duì)法的宗教般虔誠(chéng)的信仰。而欲求人們對(duì)法具有宗教般虔誠(chéng)的信仰，法本身就必須表明它與人們的日常生活不僅沒(méi)有脫節(jié)而且還息息相關(guān)。因?yàn)�，作為人的客觀的精神生活的信仰，它不可能完全是人的虛幻、錯(cuò)覺(jué)，或者冥想，它自有其根基和產(chǎn)床；作為人的存在的基本維度與生活方式的法，也不可能完全是人的主觀設(shè)計(jì)、理性構(gòu)想和人為制造，它自有其堅(jiān)實(shí)的源頭和豐厚肥沃的土壤。
當(dāng)我們沿著思想的歷史軌跡，追溯思想大師們的諄諄真言的大義時(shí)，我首先想到了英國(guó)哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨?cè)谄洹度诵哉摗芬粫?shū)中提到的基本見(jiàn)解，即，法律起源于基于人性的生活經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)常例；其次，我憶起了法國(guó)法學(xué)家萊昂·狄驥在其《國(guó)家、客觀法和實(shí)在法》一書(shū)中闡發(fā)的核心思想，即，作為一切人類社會(huì)的基本事實(shí)的社會(huì)連帶關(guān)系，是所有人類行為規(guī)則和社會(huì)規(guī)范的真正基礎(chǔ)，在其之上，客觀而必然地產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)規(guī)則、道德規(guī)則和法律規(guī)則，但法律規(guī)則本身只是在一定條件下從經(jīng)濟(jì)規(guī)則和道德規(guī)則中上升或者提升為法律規(guī)則的；與此同時(shí)，法國(guó)思想大師孟德斯鳩在《論法的精神》中的至理名言又在我的耳畔轟然鳴響："法律應(yīng)該和國(guó)家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢(shì)與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后，法律和法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)去考察法律。"⑴
無(wú)數(shù)次地得到這些先賢的精神訓(xùn)導(dǎo)，不斷地受惠于這些哲人的思想啟迪，我更加堅(jiān)定地認(rèn)為，作為法治之精神意蘊(yùn)的人們對(duì)法的信仰的真實(shí)根基與天然產(chǎn)床，這法的源頭與豐厚土壤，便是現(xiàn)實(shí)的人的日常生活世界。因此，立足于人的日常生活世界，關(guān)注人的生活現(xiàn)實(shí)的具體場(chǎng)景，乃是法治的真實(shí)路徑與基本向度。
一、歷時(shí)與共時(shí)中的時(shí)間與空間維度的法治理論與實(shí)踐，其向度認(rèn)識(shí)與路徑選擇所標(biāo)示的，乃是其對(duì)現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界的不同態(tài)度。
不可否認(rèn)，由歷時(shí)與共時(shí)形成的人類生活歷程在某一確定的時(shí)空定位點(diǎn)上，存在著眾多的理論家提出的不同的法治理論、學(xué)說(shuō)或主張，也踐行著許多不同的法治策略與方案，但無(wú)論是法治理論、學(xué)說(shuō)或主張所預(yù)示的法治的理想境界還是法治實(shí)踐所展現(xiàn)的法治的現(xiàn)實(shí)畫(huà)面，它們都是彼此互異的，很難找到兩種完全相同的法治理論⑵與法治實(shí)踐。因此，每一種法治的理論、學(xué)說(shuō)或主張，每一種法治的具體實(shí)踐，都自然地形成一種法治的"模式"。顯然，這些法治"模式"具有多樣化的屬性。然而，如果我們著眼于這些法治的理論與實(shí)踐"模式"的基本立場(chǎng)與出發(fā)點(diǎn)，以及其關(guān)注之焦點(diǎn)與操作運(yùn)行之措施等方面的區(qū)別與差異，那么，還是可以對(duì)其做出某些相對(duì)準(zhǔn)確的區(qū)分的。在這方面，著名的英國(guó)自由主義思想大師弗里德利�！ゑT·哈耶克的見(jiàn)解是最有啟發(fā)意義因而也最值得重視的。
哈耶克把哲學(xué)特別是近代以來(lái)的哲學(xué)分成兩大基本類型，一是以笛卡爾、霍布斯、盧梭和邊沁等人為代表的建構(gòu)論理性主義，二是以亞當(dāng)·斯密、大衛(wèi)·休謨、埃德蒙·柏克和A·D·托克維爾等人為代表的進(jìn)化論理性主義。⑶建構(gòu)論理性主義認(rèn)為，"人生來(lái)就具有智識(shí)和道德的秉賦,這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構(gòu)文明"，⑷也就是說(shuō)，人類社會(huì)、語(yǔ)言和法律都是由人為了自己而創(chuàng)造的，而既然所有的制度和組織都是由人創(chuàng)造出來(lái)的，那么當(dāng)然人也就可以按照某種人類生活的理性設(shè)計(jì)來(lái)重新建構(gòu)或者徹底改變這些制度。哈耶克對(duì)這種建構(gòu)論理性主義進(jìn)行了尖銳的批評(píng)，而極其推崇并詳細(xì)闡述了進(jìn)化論理性主義的主張。進(jìn)化論理性主義認(rèn)為，"各種自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因?yàn)槿藗冊(cè)谙纫杨A(yù)見(jiàn)到這些制度所可能產(chǎn)生的益處以后方進(jìn)行建構(gòu)的。"⑸的確，"在各種人際關(guān)系中，一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復(fù)雜但卻條理井然的，然而這既不是設(shè)計(jì)的結(jié)果，也不是發(fā)明的結(jié)果，而是產(chǎn)生于諸多并未明確意識(shí)到其所做所為會(huì)有如此結(jié)果的人的各自行動(dòng)。"⑹進(jìn)化論理性主義堅(jiān)信，"制度的源起并不在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計(jì)，而在于成功且存續(xù)下來(lái)的實(shí)踐（或者說(shuō)'贏者生存'的實(shí)踐[the
survival of the
successful]）。"⑺總之，進(jìn)化論理性主義確信："文明乃是經(jīng)由不斷試錯(cuò)、日益積累而艱難獲致的結(jié)果，或者說(shuō)它是經(jīng)驗(yàn)的總和，其中的一部分為代代相傳下來(lái)的明確知識(shí)，但更大的一部分則是體現(xiàn)在那些被證明為較優(yōu)越的制度和工具中的經(jīng)驗(yàn)；關(guān)于這些制度的重要意義，我們也許可以通過(guò)分析而發(fā)現(xiàn)，但是即使人們沒(méi)有透徹認(rèn)識(shí)和把握這些制度，亦不會(huì)妨礙這些制度有助于人們的目的的實(shí)現(xiàn)。"⑻
這兩種哲學(xué)立場(chǎng)和態(tài)度在人類生活的所有領(lǐng)域都有程度不同的體現(xiàn)，它們作為世界觀與方法論又都或多或少地在理論與實(shí)踐上影響著人們對(duì)事物的生成及其發(fā)展趨勢(shì)的看法與操作。就法治而言，當(dāng)然也概莫能外，即，在其向度認(rèn)識(shí)與路徑選擇上，法治的理論和實(shí)踐也有著這兩種基本傾向：以建構(gòu)論理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的建構(gòu)主義的法治理論與實(shí)踐，以及以進(jìn)化論理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐。建構(gòu)主義的法治理論與實(shí)踐主張，人類社會(huì)包括法律在內(nèi)的制度與組織，包括法律在內(nèi)的秩序與觀念，都是人在其智識(shí)參與之下理性設(shè)計(jì)并加以貫徹推行的結(jié)果；既然人類的歷史與現(xiàn)實(shí)生活都是理性設(shè)計(jì)和人為創(chuàng)造的產(chǎn)物，那么顯然，人類的未來(lái)的理想生活也可以而且應(yīng)該通過(guò)人的理性設(shè)計(jì)和創(chuàng)造而得到；所以，由法的規(guī)范、制度、組織、設(shè)施與觀念的組合及其運(yùn)作而形成的秩序狀態(tài)的法治，其歷史、現(xiàn)實(shí)與未來(lái)也離不開(kāi)人自己的主觀構(gòu)設(shè)與理性創(chuàng)造；因此，建構(gòu)主義的法治理論與實(shí)踐崇尚并推行積極、主動(dòng)、擴(kuò)展性的進(jìn)攻性策略。相反，進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐主張，人類社會(huì)包括法律在內(nèi)的制度與組織、包括法律在內(nèi)的秩序與觀念，都是在其真實(shí)的生活經(jīng)歷之中不斷出錯(cuò)與糾錯(cuò)、不斷碰壁與轉(zhuǎn)向，在無(wú)數(shù)次的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與積累之中形成的，從最終的根本意義上講，在這一過(guò)程中，人的智識(shí)和理性主要只是用于整理人的生活經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，以幫助人糾錯(cuò)和轉(zhuǎn)向，其作用固然重要但也的確有限；人類的歷史與現(xiàn)實(shí)生活不是或者主要不是理性設(shè)計(jì)和人為創(chuàng)造的產(chǎn)物，人類的未來(lái)的理想生活當(dāng)然也不可能由人的理性設(shè)計(jì)和創(chuàng)造而獲得，它是由人的真實(shí)的行動(dòng)與實(shí)踐邏輯地展現(xiàn)的；所以，由法的規(guī)范、制度、組織、設(shè)施與觀念的組合及其運(yùn)作而形成的秩序狀態(tài)的法治，其歷史、現(xiàn)實(shí)與未來(lái)也必然是由人的真實(shí)的生活經(jīng)歷和具體的行動(dòng)與實(shí)踐而形成的，在這一過(guò)程中，理性設(shè)計(jì)與人為創(chuàng)造構(gòu)不成決定性的因素；因此，進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐贊賞并抱持消極、被動(dòng)、守成性的防御性策略。
由此不難看出，這兩種法治理論與實(shí)踐對(duì)法治的向度認(rèn)識(shí)與路徑選擇，標(biāo)示著其對(duì)現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界的不同態(tài)度。建構(gòu)主義的法治理論與實(shí)踐站在現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界之外或者之上，以一種居高臨下的權(quán)威姿態(tài)指揮、擺弄著現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界，以一種先知般的身份向蕓蕓眾生發(fā)布福音，并強(qiáng)迫他們按其指定的路線和方向前進(jìn)，以使那無(wú)數(shù)迷途的生靈走上正軌，這種法治理論與實(shí)踐對(duì)現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界抱持一種不滿、不屑又無(wú)奈的悲天憐人的態(tài)度，其關(guān)注的焦點(diǎn)是與現(xiàn)實(shí)并無(wú)多大聯(lián)系的未來(lái)和理想的生活境界。而進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐卻恰好站在現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界之中，以一種參與者的立場(chǎng)觀察、體味、感悟和理解著現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界，它從歷史出發(fā)，重點(diǎn)關(guān)注的乃是現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界。
當(dāng)然，建構(gòu)論理性主義與進(jìn)化論理性主義的區(qū)分只具有相對(duì)意義，越來(lái)越多的學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，在很多情況下它們是彼此蘊(yùn)含著的，它們所標(biāo)明的只不過(guò)是某種理論總的傾向體現(xiàn)出的建構(gòu)論成分多與少、進(jìn)化論色彩濃與淡和強(qiáng)與弱而已。同樣，建構(gòu)主義的法治理論與實(shí)踐和進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐的區(qū)分也不是絕對(duì)的，任何一種法治理論與實(shí)踐都是既包含著建構(gòu)論的成分又具有進(jìn)化論的因素，建構(gòu)論成分多、色彩濃的法治理論與實(shí)踐，我們稱其為建構(gòu)主義的法治理論與實(shí)踐，進(jìn)化論成分多、色彩濃的法治理論與實(shí)踐，我們稱其為進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐。
二、中國(guó)現(xiàn)時(shí)法治理論與實(shí)踐的向度認(rèn)識(shí)與路徑選擇所表明的共同缺點(diǎn)是，它們曲解了人的生活現(xiàn)實(shí)，忽視了現(xiàn)實(shí)的人的具體的生活場(chǎng)景。
新中國(guó)是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的激烈的社會(huì)大革命建立的，這種革命的理論基礎(chǔ)具有比較濃厚的建構(gòu)理性主義色彩，革命方針、戰(zhàn)略、策略、道路與措施在總體上是以人為的理性設(shè)計(jì)與構(gòu)想為主的，因而新中國(guó)建立之后進(jìn)行全面的社會(huì)建設(shè)始終也擺脫不掉理性建構(gòu)的革命情結(jié)。盡管新中國(guó)建立之后就著手進(jìn)行法律制度建設(shè)，但真正有意識(shí)地進(jìn)行法治建設(shè)卻是在20世紀(jì)80年代中期之后，而在中國(guó)法治建設(shè)的理論與實(shí)踐探索中，中國(guó)的法學(xué)者和法律人基本上有意無(wú)意地普遍地是持建構(gòu)主義的法治觀。
這種情況的出現(xiàn)，的確也具有客觀的必然性。因?yàn)樾轮袊?guó)一建立便面對(duì)著極其復(fù)雜的生存環(huán)境：作為歷史悠久的東方大國(guó)，其歷史的沉淀與包袱的確太沉重，而其社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化、科技等各個(gè)方面又都極其落后；與此形成對(duì)照，世界上比較先進(jìn)的發(fā)達(dá)國(guó)家也為數(shù)不少，而且還是與新中國(guó)形成現(xiàn)實(shí)的或潛在的威脅的資本主義強(qiáng)國(guó)。顯然，新中國(guó)根本就沒(méi)有時(shí)間和條件從容地以歷史的自然邏輯來(lái)解決本國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，用學(xué)者們經(jīng)常說(shuō)的一句話來(lái)概括就是，新中國(guó)的全面建設(shè)始終面臨著歷時(shí)性的問(wèn)題要求共時(shí)性解決的巨大壓力。而文明的進(jìn)步，無(wú)論是物質(zhì)與制度的進(jìn)步，還是文化與精神的發(fā)展，在某些方面的確具有一定程度的普遍性，后發(fā)展國(guó)家完全可以從先進(jìn)國(guó)家的發(fā)展歷程中學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)、吸取教訓(xùn)，從而在一定程度上降低其歷時(shí)性問(wèn)題共時(shí)性解決的難度，縮小與先進(jìn)的發(fā)達(dá)國(guó)家的差距。具體就法治問(wèn)題而言，既然世界上的確存在法治比較發(fā)達(dá)的先進(jìn)國(guó)家，我們吸取其成功的經(jīng)驗(yàn)與失敗的教訓(xùn)、通過(guò)結(jié)合本國(guó)國(guó)情的理性設(shè)計(jì)與構(gòu)想來(lái)貫徹和推行中國(guó)的法治建設(shè)，也實(shí)在是順理成章。所以，中國(guó)現(xiàn)時(shí)法治理論與實(shí)踐在向度認(rèn)識(shí)與路徑選擇上，建構(gòu)主義的法治理論與實(shí)踐占據(jù)主導(dǎo)地位。
前已敘及，建構(gòu)論理性主義對(duì)現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界采取的是一種旁觀的居高臨下的姿態(tài)，它自上而下地要求現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界完全服從于自己的喜怒哀樂(lè)，而不屑于去過(guò)問(wèn)現(xiàn)實(shí)的人自身的感受與生活計(jì)劃。建構(gòu)主義的法治理論與實(shí)踐基于這一認(rèn)識(shí)立場(chǎng)，對(duì)法治采取一種理性設(shè)計(jì)、人為創(chuàng)造并強(qiáng)制加以貫徹推行的策略，它有意無(wú)意地把現(xiàn)實(shí)的人以及由人的歷史和生活塑造的傳統(tǒng)與習(xí)俗統(tǒng)統(tǒng)看作落后并需加以改造的東西，眼光盯著的是理性設(shè)計(jì)的人及其生活的理想和未來(lái)，對(duì)人及其生活的歷史與現(xiàn)實(shí)在很大程度上卻被忽略了。顯然，這種法治理論與實(shí)踐具有精英主義、國(guó)家（政府）中心主義、道德理想主義和激進(jìn)主義的色彩。但由于它忽視且脫離了現(xiàn)實(shí)的人及其生活的歷史與現(xiàn)實(shí)，忽視了現(xiàn)實(shí)的人的情感與生活要求，因而實(shí)際效果并不如意。
出于對(duì)建構(gòu)主義法治理論與實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作效果的檢討與反思，也出于對(duì)其可能帶來(lái)的消極后果的警醒，從20世紀(jì)90年代起，一部分中國(guó)法學(xué)者和法律人開(kāi)始從社會(huì)學(xué)的視角而不是從建構(gòu)主義法治觀的政治學(xué)的視角來(lái)看待中國(guó)的法律與法治問(wèn)題。這一部分法學(xué)者和法律人⑼以進(jìn)化論的理性主義為理論基礎(chǔ)并始終遵循進(jìn)化論理性主義的認(rèn)識(shí)立場(chǎng)，反對(duì)建構(gòu)主義法治理論與實(shí)踐主張的理性狂妄，要求尊重現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界的歷史與實(shí)現(xiàn)，尊重現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界的傳統(tǒng)與習(xí)俗等既成社會(huì)規(guī)范的作用，在此基礎(chǔ)上漸進(jìn)地推行所謂反映現(xiàn)代人類文明成就的法治。與建構(gòu)主義法治理論與實(shí)踐強(qiáng)調(diào)法治化過(guò)程中國(guó)家（政府）的作用不同，進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐特別強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)的人及其生活世界的社會(huì)自治作用，特別依重社會(huì)歷史和習(xí)俗等本土資源對(duì)法治的生成力量而不信任精英人物對(duì)法治主觀的理性設(shè)計(jì)與構(gòu)想，它摒棄道德理想主義而持平實(shí)的現(xiàn)實(shí)主義，主張溫和的漸進(jìn)主義而反對(duì)激進(jìn)主義。
從理論本身的邏輯來(lái)看，我更傾向于進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐主張，但從中國(guó)法治實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)境況即歷時(shí)性問(wèn)題需要共時(shí)性解決來(lái)看，我認(rèn)為必須認(rèn)真看待這兩種理論與實(shí)踐主張。建構(gòu)主義的法治理論與實(shí)踐看到了理性以及以理性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代性努力對(duì)現(xiàn)實(shí)的人及其生活的巨大影響與可能的改造，但它對(duì)此作了過(guò)高估計(jì)，而對(duì)社會(huì)既成的傳統(tǒng)與習(xí)俗的作用又過(guò)分低估甚至根本忽視了。相反，進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐又低估了現(xiàn)代性對(duì)中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)影響，并不恰當(dāng)?shù)剡^(guò)分夸大了傳統(tǒng)與習(xí)俗等本土資源對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的積極意義。持進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐主張的學(xué)者都有一個(gè)共同的典型特點(diǎn)，就是呼吁并身體力行地研究中國(guó)的"鄉(xiāng)土社會(huì)"的社會(huì)規(guī)范，稱其為"民間法"，稱國(guó)家制定法為"國(guó)家法"（或"正式法"），也就是加強(qiáng)對(duì)我們一向較為忽視的中國(guó)農(nóng)村社會(huì)規(guī)范（如家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等）的研究。這固然不錯(cuò)，也有助于克服中國(guó)法治建設(shè)中的精英主義與城市中心義的傾向，但仔細(xì)想來(lái)它本身卻又帶著精英主義和城市中心主義的痕跡，因?yàn)閺氖卵芯康膶W(xué)者只是從觀察者與局外人而非參與者和體驗(yàn)者的立場(chǎng)來(lái)認(rèn)知和理解所謂"鄉(xiāng)土社會(huì)"的一切，他們對(duì)"鄉(xiāng)土社會(huì)"的規(guī)范猶如生物學(xué)家對(duì)珍稀動(dòng)植物品種（如大熊貓、銀杏等）的保護(hù)、考古學(xué)家對(duì)珍貴文物的保護(hù)一般；而且，他們對(duì)"鄉(xiāng)土社會(huì)"的認(rèn)識(shí)是從城市的立場(chǎng)（唯有如此才形成對(duì)比）、對(duì)"鄉(xiāng)土社會(huì)"成員的言行舉止的觀察也是從"城里人"或"專家"的立場(chǎng)，并運(yùn)用"正式"的話語(yǔ)來(lái)解釋其意義的。更重要的恐怕還在于，費(fèi)孝通先生把中國(guó)社會(huì)定性為"鄉(xiāng)土社會(huì)"，本來(lái)就是針對(duì)中國(guó)社會(huì)的基層而言的，⑽現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)雖然的確還存在城市與鄉(xiāng)村之間的巨大差別，但由于城市與農(nóng)村各方面的交流（比如商品買(mǎi)賣、廣播、電視、報(bào)紙、書(shū)刊在農(nóng)村的廣泛出現(xiàn)等），現(xiàn)時(shí)的中國(guó)農(nóng)村恐怕已經(jīng)無(wú)法再用"鄉(xiāng)土社會(huì)"來(lái)概括了；而且，現(xiàn)時(shí)的中國(guó)學(xué)者之所以借重"鄉(xiāng)土社會(huì)"概念無(wú)非是用來(lái)表達(dá)與國(guó)家（政府）為代表的"官方活動(dòng)空間"相對(duì)的社會(huì)活動(dòng)空間，但它的確又根本就沒(méi)有表達(dá)與"官方活動(dòng)"空間同樣相對(duì)的城市的社會(huì)活動(dòng)空間；同樣，"民間法"既然表達(dá)的是與"國(guó)家法"（或"正式法"）相對(duì)的社會(huì)活動(dòng)空間的既存社會(huì)規(guī)范，當(dāng)然就不應(yīng)僅包括"鄉(xiāng)土社會(huì)"的"民間法"，而應(yīng)該還包括"城市"社會(huì)活動(dòng)空間的"民間法"。所以，"鄉(xiāng)土社會(huì)"、"民間法"、"國(guó)家法"等，同樣無(wú)法概括整個(gè)中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的特點(diǎn)及其在這樣的社會(huì)之中存在的一般社會(huì)生活規(guī)范與國(guó)家制度法的實(shí)際情況。
由此看來(lái)，我們不能不承認(rèn)，實(shí)際上，無(wú)論是建構(gòu)主義的法治理論與實(shí)踐主張（所謂政府推進(jìn)型法治），還是進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐主張（所謂本土資源演進(jìn)型法治），都從各自的立場(chǎng)與視角方面曲解了中國(guó)法治建設(shè)得以展開(kāi)的客觀現(xiàn)實(shí)，都不同程度地誤解了現(xiàn)實(shí)的中國(guó)人及其生活世界。一句話，它們?cè)诟旧虾鲆暳酥袊?guó)法治建設(shè)得以進(jìn)行而無(wú)法回避、更不能改變的客觀事實(shí)，即中國(guó)現(xiàn)時(shí)的人的具體的生活場(chǎng)景。
三、人與社會(huì)存在的固有事實(shí)與本來(lái)邏輯顯示，法律的存在是以現(xiàn)實(shí)的人的日常生活世界為前提和疆域的，法治的生成與運(yùn)作必然依賴于現(xiàn)實(shí)的人的具體的生活場(chǎng)景。
恐怕沒(méi)有人會(huì)否認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)：假如人僅僅是為了生存而活動(dòng)于自然界并在彼此的求生活動(dòng)中結(jié)成不同程度和范圍互異的群體的話，它至今也無(wú)法超越一般的動(dòng)物的層次而躍升為與生物界的貓、狗、羊、牛之類動(dòng)物具有根本區(qū)別的人，當(dāng)然也就不會(huì)有與一般的生物界或動(dòng)物界根本有別的社會(huì)界的出現(xiàn)。因?yàn)槿说?群體固然是由一個(gè)個(gè)人聚合而成，沒(méi)有一個(gè)個(gè)人也就沒(méi)有群體，這是簡(jiǎn)單易明的。但是形成了群體的個(gè)人，已經(jīng)不僅是一個(gè)個(gè)生物體，他們已超出了自然演化中的生物界，進(jìn)入了另一個(gè)層次，這個(gè)層次就是社會(huì)界。在這個(gè)層次里一個(gè)人不僅是生物界中的一個(gè)個(gè)生物體,或稱生物人,而是一個(gè)有組織的群體里的社會(huì)成員，或稱社會(huì)人。"⑾正是在由生物界上升到社會(huì)界，人才由動(dòng)物變成了真正的人，人才開(kāi)始了與動(dòng)物根本不同的生活，人與社會(huì)的聯(lián)系也才超越了動(dòng)物與動(dòng)物界的那種本能聯(lián)系而成為一種有目的的經(jīng)常的彼此塑造的互動(dòng)關(guān)系。這就是說(shuō)，"當(dāng)人類跨越了某種智力界限之后，變得能夠通過(guò)教育向他們的后代和鄰人傳遞'知識(shí)、信仰、法律、道德、習(xí)俗'（引用愛(ài)德華·泰勒爵士經(jīng)典文化定義中的項(xiàng)目），也能夠通過(guò)學(xué)習(xí)從他們的祖先和鄰人那里獲得這些知識(shí)，這時(shí)，人變成了人。"⑿對(duì)此，費(fèi)孝通先生作了詳細(xì)的解釋："社會(huì)是經(jīng)過(guò)人加工的群體。不僅不像其他動(dòng)物群體那樣依從生物的繁育機(jī)制吸收新的成員，也不像其他動(dòng)物一樣，每個(gè)人可以依它生物遺傳的本能在群體里進(jìn)行生活。在人的社會(huì)里，孩子須按社會(huì)規(guī)定的手續(xù)出生入世，生下來(lái)就得按社會(huì)規(guī)定相互對(duì)待的程式過(guò)日子；在不同時(shí)間，不同場(chǎng)合，對(duì)待不同的對(duì)象，都得按其所處的角色，照著應(yīng)有的行為模式行事。各個(gè)社會(huì)都為其成員的生活方式規(guī)定著一個(gè)譜法。為了方便作個(gè)不太完全恰當(dāng)?shù)谋扔�，像是一個(gè)演員在戲臺(tái)上都得按指定了的角色照劇本規(guī)定的程序進(jìn)行表演。每一個(gè)歌手都得按譜演唱。社會(huì)上為其成員規(guī)定的行為模式，普通稱為規(guī)矩，書(shū)本上也稱禮制或法度。它確是人為的，不是由本能決定的；是經(jīng)世世代代不斷積累和修改傳遞下來(lái)的成規(guī)。通過(guò)上一代對(duì)下一代的教育，每個(gè)人'學(xué)而時(shí)習(xí)之'獲得了他所處社會(huì)中生活的權(quán)利和生活的方式。不僅如此，如果一個(gè)社會(huì)成員不按這些規(guī)矩行事，就會(huì)受到社會(huì)的干涉、制裁，甚至剝奪掉在這個(gè)社會(huì)里繼續(xù)生存下去的機(jī)會(huì)，真是生死所系。"⒀由此可見(jiàn)，社會(huì)的形成是在人的生活經(jīng)驗(yàn)積累與總結(jié)之中自然發(fā)生的，而與這一過(guò)程必然相伴而生的乃是社會(huì)常規(guī)、禮俗、習(xí)慣、制度與法律等社會(huì)規(guī)矩與章程，也正是這些社會(huì)規(guī)矩與章程在維持并推動(dòng)著人與社會(huì)的存在與發(fā)展。所以，對(duì)社會(huì)現(xiàn)象與社會(huì)問(wèn)題的探討必須從人的日常生活世界開(kāi)始，此即彼得·柏格所說(shuō)的："日常生活的常識(shí)、人們組織日常經(jīng)驗(yàn)特別是社會(huì)世界的經(jīng)驗(yàn)方式，是探究必須由之開(kāi)始的背景。"⒁不僅如此，現(xiàn)實(shí)的人的日常生活世界是法律和法治存在、運(yùn)行的背景，更是法律和法治存在和運(yùn)行的產(chǎn)床與土壤、空間與環(huán)境。因此，法治的精神意蘊(yùn)的養(yǎng)成，人們對(duì)法的神圣信仰的培育，必須也必然要在現(xiàn)實(shí)的人的日常生活世界中展開(kāi)，必須也必然要在現(xiàn)實(shí)的人的具體的生活場(chǎng)景中進(jìn)行。這是因?yàn)椋?br>
第一，我們主張法治的精神意蘊(yùn)在于人對(duì)法的神圣信仰，乃是基于一個(gè)基本認(rèn)識(shí)，即，作為人的生活世界的社會(huì)及其歷史發(fā)展，必須首先在不同范圍之內(nèi)的人們之間、人與其群體和組織之間、人與其生活規(guī)程的規(guī)范與制度之間，建立某種最低程度的信任關(guān)系，而社會(huì)與人的關(guān)系的發(fā)展、文明的演化進(jìn)步也表現(xiàn)了這種信任關(guān)系的范圍的擴(kuò)展、以及這種信任關(guān)系的穩(wěn)定與變遷。正如社會(huì)學(xué)家鄭也夫先生所說(shuō)："信任是任何規(guī)模、任何種類的社會(huì)生活──它的合作與交換──的前提。沒(méi)有起碼的信任就沒(méi)有社會(huì)，喪失掉一切信任就是社會(huì)的瓦解。"而"社會(huì)中信任系統(tǒng)的規(guī)模與性質(zhì)是人性及人的能力所使然的。"⒂然而，任何人也無(wú)法回避這樣一個(gè)事實(shí)："在認(rèn)同與信任的圈子不斷擴(kuò)展之時(shí)，一個(gè)源自人性的、基本社會(huì)事實(shí)沒(méi)有改變。那就是，社會(huì)中一個(gè)信任系統(tǒng)越大，其成員間的信任感越弱、越單一；一個(gè)信任系統(tǒng)越小，其成員間的信任感越強(qiáng)烈、越全面。一個(gè)人可以憑借優(yōu)異的分?jǐn)?shù)進(jìn)入任何一所大學(xué)，可以憑借著名大學(xué)的文憑輕而易舉地?fù)駱I(yè)，可以憑借黃金走遍全世界的交易所。但是當(dāng)一個(gè)人進(jìn)入到一場(chǎng)冒險(xiǎn)中時(shí)，誰(shuí)是可以依賴的伙伴？當(dāng)他陷入危難時(shí)，誰(shuí)是他最后的守護(hù)者？"⒃由于基于人與人之間的熟悉和信任建立的社會(huì)信任系統(tǒng)主要在比較穩(wěn)定的較小生活圈子中起作用，而當(dāng)人的社會(huì)活動(dòng)環(huán)境擴(kuò)展了、社會(huì)流動(dòng)和社會(huì)生活的變動(dòng)節(jié)奏加快之后，這種人與人之間的信任便不足以支撐該社會(huì)的結(jié)構(gòu)與關(guān)系的穩(wěn)定，于是要求建立新的信任系統(tǒng)，這就是人對(duì)制度的信任，而當(dāng)這種信任不斷得到強(qiáng)化之后人便會(huì)產(chǎn)生對(duì)制度的心悅誠(chéng)服的信仰。法治的精神意蘊(yùn)便是人對(duì)法的神圣性的制度信仰。對(duì)此，費(fèi)孝通先生分析說(shuō)："現(xiàn)代社會(huì)是個(gè)陌生人組成的社會(huì)，各人不知道各人的底細(xì)，所以得講個(gè)明白；還要怕口說(shuō)無(wú)憑，畫(huà)個(gè)押，簽個(gè)字。這樣才發(fā)生法律。在鄉(xiāng)土社會(huì)中法律是無(wú)從發(fā)生的。'這不是見(jiàn)外了么？'鄉(xiāng)土社會(huì)里從熟悉得到信任。這信任并非沒(méi)有根據(jù)的，其實(shí)最可靠也沒(méi)有了，因?yàn)檫@是規(guī)矩。"⒄總之，對(duì)人及其社會(huì)而言，信仰是絕對(duì)必需的，正如社會(huì)心理學(xué)家黎朋所指出的，從某種意義上講，"決定人生和歷史的真正因子，就是信仰。信仰是不可避免的。它永遠(yuǎn)構(gòu)成人類精神生活的主要部分。一種信仰也許被人推翻，但繼之而起的又是一種新信仰。假如一個(gè)民族的信仰發(fā)生變遷，必有整個(gè)社會(huì)生活的巨大變遷隨之而起。"⒅在現(xiàn)代社會(huì)，特別是在現(xiàn)代法治社會(huì)，人們對(duì)法的神圣信仰構(gòu)成其核心標(biāo)志。而這種信仰之生成、持續(xù)與發(fā)展，是且不能不是在人的活動(dòng)結(jié)構(gòu)與形式、人的生活體驗(yàn)與環(huán)境，即在人的日常生活世界之中、在人的具體的生活場(chǎng)景之中進(jìn)行的。
第二，法治所體現(xiàn)和要求的人們對(duì)法的神圣信仰，這種神圣信仰是人對(duì)制度的信仰，因而與迷信不同，而是基于理性，表現(xiàn)為一種知識(shí)。我國(guó)著名哲學(xué)家賀麟先生給信仰下的定義就是："信仰是知識(shí)的一個(gè)形態(tài)。"構(gòu)成信仰的這種知識(shí)包括四個(gè)方面，即信仰知識(shí)的基礎(chǔ)部分"大都是無(wú)意間不自知覺(jué)地得來(lái)的。每每是無(wú)形間受熏陶感化暗示而來(lái)。"其次，"信仰的養(yǎng)成，主要的是基于具體的生活、行為、經(jīng)驗(yàn)和閱歷，而很少由于抽象的理智的推論。所以每見(jiàn)那能在生活中得教訓(xùn)，行為中得智識(shí)，人事方面的經(jīng)驗(yàn)豐富、閱歷多的人，常有堅(jiān)定不移的信仰，以作他的事業(yè)的基礎(chǔ)。"再次，"構(gòu)成信仰的知識(shí)還有一個(gè)比較高深的來(lái)源，就是天才的直觀和對(duì)于宇宙人生的識(shí)度。"最后，"信仰中必然包含有理想和想象的成分。"⒆以上四點(diǎn)，在我看來(lái)，無(wú)非是人基于社會(huì)之歷史積累、當(dāng)前的人的活動(dòng)與體驗(yàn)和對(duì)未來(lái)生活的要求與憧憬，也就是說(shuō)，它們體現(xiàn)了人和社會(huì)共享的有關(guān)歷史、現(xiàn)實(shí)和理想的知識(shí)，而這些知識(shí)的產(chǎn)生、存在與更新和發(fā)展，毫無(wú)疑問(wèn)，是立基于并且始終與現(xiàn)實(shí)的人的日常生活世界相依存的，也是在現(xiàn)實(shí)的人的具體生活場(chǎng)景當(dāng)中展開(kāi)的。
第三，從社會(huì)人的形成的角度來(lái)看，信仰構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的人的基本人格的一部分。正如著名思想家埃利�！じヂ迥匪f(shuō)的："信仰是一個(gè)人的基本態(tài)度(attitude)，是滲透在他全部體驗(yàn)中的性格特性，信仰能使人毫無(wú)幻想地面對(duì)現(xiàn)實(shí)并依靠信仰而生活。很難想象，信仰首先不是相信某些東西，但如果把信仰看作一種內(nèi)心的態(tài)度，那么信仰的特定對(duì)象就是第二位重要的事了。"⒇所以，從法治的角度來(lái)看，人們對(duì)法的神圣性的、制度性信仰，實(shí)際上體現(xiàn)的乃是人對(duì)法的規(guī)范、制度、組織、機(jī)構(gòu)及其組合方式與具體運(yùn)作的比較穩(wěn)定的心態(tài)，因而也就構(gòu)成法治人格的一部分。我國(guó)現(xiàn)代哲學(xué)家張東蓀先生就曾說(shuō)過(guò)："任何制度不僅僅是一個(gè)物質(zhì)文明，須知任何物質(zhì)文明都有其在心理方面的概念型作為底本。這種概念型是一個(gè)系統(tǒng)，亦可說(shuō)是一套，每一個(gè)人在其心中都有大致相同的一套概念。人之同化于社會(huì)就是由于把這樣的一套概念深深印在其個(gè)人的心上，變成了其性格上的一部分，即中國(guó)人所謂'習(xí)與形成'是也。"他認(rèn)為，"凡具有規(guī)定性的都不外乎表示'秩序'。"而"社會(huì)的存在是靠著一種混合的秩序，這個(gè)秩序是有宗教性的，因?yàn)榉侨绱瞬粫?huì)有神秘性令人覺(jué)著神圣不可侵犯；又是有理性的，因?yàn)楸仨毴绱耸谷朔接X(jué)得對(duì)，覺(jué)得說(shuō)得通，覺(jué)得十分妥當(dāng)；……因?yàn)榉侨绱瞬荒茉谌诵纳袭a(chǎn)生其信仰（即對(duì)于這個(gè)秩序的信心）及由信心而生的安適之感"。(21)
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