[ 王幽深 ]——(2004-12-2) / 已閱25755次
遵循先例：中國(guó)審判機(jī)制改革的應(yīng)然選擇
—— 為“先例判決制度”申辯
王幽深 陳永忠
（西北第二民族學(xué)院法律系，寧夏 銀川 750021）
（寧夏廣播電視大學(xué)， 寧夏 銀川 750001）
[內(nèi)容摘要]重理性抑或重經(jīng)驗(yàn)，一直被學(xué)界視為是大陸法系和英美法系的分水嶺。由于我國(guó)的法律傳統(tǒng)，在客觀上更多的傾向于大陸法系，所以我們的司法目標(biāo)一直被定格為對(duì)理性的追求上。事實(shí)證明，這種嚴(yán)格遵循成文法制度，以追求理性為目標(biāo)的司法制度，并不完全適合我國(guó)的實(shí)際情況，同時(shí)也浪費(fèi)了大量的司法資源。因此，在強(qiáng)調(diào)理性或者不完全放棄理性追求的同時(shí)，適度采用“先例判決”制度，是完善我國(guó)司法制度，提高司法質(zhì)量應(yīng)然選擇。
[關(guān)鍵詞]審判機(jī)制 先例判決 理性 經(jīng)驗(yàn) 判例法
一、問題的由來(lái)
在法學(xué)界，一般認(rèn)為，將法律分為公法和私法，是大陸法系國(guó)家法學(xué)學(xué)者在研究法律這一社會(huì)現(xiàn)象時(shí)的基本立場(chǎng)和出發(fā)點(diǎn)，這種研究視角能夠使自己的研究直接進(jìn)入主題，但在客觀上也成了限制其研究思路的障礙。而與此不同的是，英美法系國(guó)家的法學(xué)學(xué)者們?cè)谘芯糠涩F(xiàn)象時(shí)，毋須什么立場(chǎng)，所以也就沒有這種約束。正是基于上述原因，在研究方法上，大陸法系的法學(xué)學(xué)者比較重“價(jià)值”和“規(guī)范”，而英美法系國(guó)家的法學(xué)學(xué)者則重“事實(shí)”和“實(shí)證”。我國(guó)雖然并不是嚴(yán)格意義上的大陸法系國(guó)家，但眾所共知的事實(shí)是，我們的法律傳統(tǒng)客觀上更多的傾向于大陸法系。所以，我們的法學(xué)學(xué)者也就更長(zhǎng)于“價(jià)值分析”和“規(guī)范分析”，而短于“實(shí)證分析”和“事實(shí)分析”。我們所堅(jiān)持的這種一脈相傳的研究方法，客觀上導(dǎo)致了社會(huì)需求與法學(xué)學(xué)者貢獻(xiàn)之間的某種矛盾，以至于相互指責(zé)，互不信任[1]。不久前肇始于河南省鄭州市中原區(qū)人民法院的“先例判決制度”，使得我國(guó)的法學(xué)學(xué)者們又一次感受了我們的理論研究與實(shí)踐需求之間的差距。
據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道：河南省鄭州市中原區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱中原區(qū)法院），不久前在嘗試審判制度改革時(shí)，在該法院內(nèi)部，以成正式文件的形式，強(qiáng)制性的規(guī)定，將在全院推行“先例判決制度”。中原區(qū)法院這一制度性改革，使得我國(guó)多年來(lái)一直裹足不前的司法改革，邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。[2]一時(shí)間，在全國(guó)掀起了渲染大波。引起了社會(huì)各界，特別是法學(xué)界和司法實(shí)踐部門的普遍關(guān)注。
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[1]具體分析見 王幽深：《法學(xué)的玄談與務(wù)實(shí)》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2001年第六期。
[2]事實(shí)上，目前在進(jìn)行司法制度的改革方面，并非只有中原區(qū)法院嘗試“先例判決制度”。據(jù)新華社報(bào)道：天津市的法院也在嘗試“判例指導(dǎo)制度”，只是其范圍僅限于民事審判而已。但天津的嘗試卻并沒有引起人們的特別關(guān)注。參見朱達(dá)志：《“判例指導(dǎo)制度”與“先例判決”的區(qū)別》，人民網(wǎng) 2002年9月5日。http://www.people.com.cn/GB/guandian/30/20020905/816430.html
我國(guó)“先例判決制度”的倡導(dǎo)和公開實(shí)施者，是鄭州市中原區(qū)人民法院法院。
該院院長(zhǎng)李廣湖就這種改革解釋時(shí)稱：所謂先例判決制度“是指經(jīng)過某種程序被確認(rèn)的‘先例判決’對(duì)今后處理同類案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨(dú)任審判人員，在處理同類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照” 。 先例是指“具有一定代表性，在審判技巧、運(yùn)用證據(jù)、適用法律等方面具有指導(dǎo)意義的案件；本院審理的新類型案件或者法律規(guī)定不明確、容易產(chǎn)生歧義的案件；審理中較成功地把握住相關(guān)立法原則和法律精神的案件；其他對(duì)本院審判工作具有指導(dǎo)意義的案件。先例判決在內(nèi)容上分為刑事、民商、行政三種�！盵3]盡管中原區(qū)法院在推行這一制度時(shí)很謹(jǐn)慎的選擇了“先例判決制度”的表述，而沒有采用“判例法”的字樣，但只要具備最基本法律常識(shí)的人，都不會(huì)懷疑這就是“中國(guó)式的判例法”制度。[4]
一般來(lái)說，一個(gè)法院內(nèi)部的改革嘗試，特別是一個(gè)基層法院的嘗試，往往并不會(huì)引起太大的社會(huì)震動(dòng)。然而，鄭州市中原區(qū)法院的這次改革嘗試，卻引起社會(huì)各界的普遍關(guān)注和廣泛的討論。在我看來(lái)，真正引起人們關(guān)注的原因，并不在于這中嘗試的程序或者方法有什么難度，而在于司法理念的深從此變革，它事實(shí)上為我們的司法活動(dòng)提出了一個(gè)難題，即我們的司法過程，特別是審判制度到底是應(yīng)該追求“理性”？！還是應(yīng)該追求“經(jīng)驗(yàn)”。而“理性”與 “經(jīng)驗(yàn)”的優(yōu)劣之爭(zhēng)，也恰恰是大陸法系與英美法系、成文法與判例法的優(yōu)劣之爭(zhēng)。因?yàn)樵谖覀兯痉▽?shí)踐中，無(wú)論我們承認(rèn)與否，客觀上，多年來(lái)我們的司法過程一直是以追求為所謂 “理性”是唯一目標(biāo)的。而“遵循先例”卻恰恰是以追求“經(jīng)驗(yàn)”為目標(biāo)。所以，作為另類的，以追求“經(jīng)驗(yàn)”為核心的“先例判決制度”的出現(xiàn)，當(dāng)然也就會(huì)引起一定的震動(dòng)和各方的必要的關(guān)注。
二、關(guān)于理性與經(jīng)驗(yàn)的基本評(píng)判
一般認(rèn)為：“成文法國(guó)家以‘立法至上’為法治的主流意識(shí)形態(tài)，而判例法國(guó)家則以‘司法至上’為法治的主流意識(shí)形態(tài)”。[5] 所以，重理性還是重經(jīng)驗(yàn)，一直被視為是大陸法系和英美法系的分水嶺。因?yàn)榇箨懛ㄏ挡扇〉氖菄?yán)格的成文法制度，而為英美法系則采取的是遵循先例的判例法制度，這就形成了大陸法系重理性，英美法系重經(jīng)驗(yàn)的主流意識(shí)。“理性”與“經(jīng)驗(yàn)”之間的爭(zhēng)論，事實(shí)上就是“成文法”與“不成文法”、“制定法”與“判例法”之間的爭(zhēng)論。而“關(guān)于判例法與制訂法孰優(yōu)孰劣的問題，在英美曾有過激烈的爭(zhēng)論。英國(guó)著名的法官柯克、普通法之父布萊克斯通等人認(rèn)為，以普通法為主體的判例法優(yōu)于制定法。理由是，普通法以一般的習(xí)慣為基礎(chǔ)，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法機(jī)關(guān)臨時(shí)的甚至專斷的產(chǎn)品。普通法作為人民自由的表達(dá)和保障，體現(xiàn)了法律是人們共同的生活習(xí)慣的本質(zhì)；而制定法是立法機(jī)關(guān)從外部強(qiáng)加的，是創(chuàng)造的法律，這將危及‘法律的本質(zhì)’。制定法往往造成突然的法律變革，缺乏規(guī)則的一貫性，因而會(huì)打斷法律發(fā)展的連續(xù)性，損害法律的穩(wěn)定性；而通過司法判例進(jìn)行
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[3]李廣湖：《“先例判決”制度之淺見》，《工人日?qǐng)?bào)》， 2002年9月15日。
[4]我們之所以將其稱之為中國(guó)式的判例法，是因?yàn)檫@種判例法制度既不象英美法系國(guó)家將判例作為法律淵源那樣嚴(yán)格，也不象大陸法系國(guó)家那樣的判例僅僅只能作為參考，而是一種各方兼顧的新的制度。
[5]劉武�。骸杜欣ㄅc司法知識(shí)的傳承》，見劉武俊著：《享受法律——一個(gè)法律人的思想手記》，法律出版社，2003年1月版，第109頁(yè)。
循序漸進(jìn)的改革，則能保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性�！� 。[6]所以， 英美國(guó)家最終確立“判例法”制度的事實(shí)，表明了“判例法”優(yōu)越性理念在英美國(guó)家中的地位。
“然而，關(guān)于判例法的優(yōu)越性問題，英國(guó)著名的學(xué)者奧斯汀(John Austin)則提出了不同的看法，他從法乃是主權(quán)者的命令的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為布萊克斯通所論證的普通法乃是司法過程發(fā)現(xiàn)的法的觀點(diǎn)，根本是幼稚的杜撰，他認(rèn)為法官造法使法律變得支離破碎，沒有系統(tǒng)，只有在頒布法典以后，立法和司法才不會(huì)出現(xiàn)重疊現(xiàn)象。而邊沁 (Bentham)從法律本身應(yīng)是一套完整而且自足的解決紛爭(zhēng)的體系觀念出發(fā)，認(rèn)為英國(guó)普通法是不可靠的。他指出： ‘習(xí)慣法就是法官造出來(lái)的法律。你知道他們?nèi)绾卧斐鰜?lái)的嗎?就像一個(gè)人為他的狗造出許多規(guī)則一樣，當(dāng)它做了某種你想禁止的行為時(shí)，你就等它做了以后再打他。這就是為你的狗立下許多規(guī)則的方法，而這也就是法官為你和我立下規(guī)則的方法’。他認(rèn)為法律必須預(yù)先指導(dǎo)人們的行為而不能對(duì)人們的行為事后懲罰�！� [7] 至今為止，這種優(yōu)劣之爭(zhēng)依然延續(xù)著。
雖然學(xué)者們之間關(guān)于兩種審判體制的優(yōu)劣的爭(zhēng)論，至今沒有停止。但事實(shí)證明，各國(guó)司法實(shí)踐之間的借鑒和融合已是不爭(zhēng)的事實(shí)。有學(xué)者甚至認(rèn)為：學(xué)術(shù)界流行的“只有英美等普通法系國(guó)家才‘遵循先例’制度。大陸法國(guó)家則以議會(huì)制定的‘成文法’為惟一判案依據(jù)”純粹學(xué)者們是個(gè)“虛構(gòu)”的。[8]事實(shí)上，目前大陸法系也有遵循判例的跡象“法國(guó)學(xué)者Savatier承認(rèn)‘法國(guó)民法典的某些部分已經(jīng)不再是成文法，而已變成判例法了’�！�.. 絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家盡管并沒有明確采納遵循先例的判例法原則，但判例在補(bǔ)充法典的規(guī)定、指導(dǎo)法官辦案方面的作用，無(wú)疑是大大加強(qiáng)了。以德國(guó)為例，......1990年至1995年期間，聯(lián)邦憲法法院的判決被采用的比例是97.02％，1992年至1995年，聯(lián)邦財(cái)政法院頒布的判決有99.29％引用判例。而日本在這方面比德國(guó)走得更遠(yuǎn)�！盵9]種種跡象和客觀的事實(shí)表明，傳統(tǒng)意義上的大陸法系只遵循成文法律、只重理性，英美法系只有判例法、只重經(jīng)驗(yàn)司法基本準(zhǔn)則，事實(shí)上已發(fā)生了根本的動(dòng)搖，單純只遵循成文法律、只重理性或者只強(qiáng)調(diào)判例法、只重經(jīng)驗(yàn)的司法準(zhǔn)則，已經(jīng)失去了其賴以生存的基礎(chǔ)。在這樣的社會(huì)背景下，如果依然強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的，甚至是僵化的，以所謂追求“理性”為惟一司法目標(biāo)的理念，顯然與整個(gè)國(guó)際司法環(huán)境的大趨勢(shì)是格格不入的！
就中國(guó)的司法實(shí)踐而言，我們過去一直強(qiáng)調(diào)的是理性化原則。但這種理性化實(shí)際上是一種完全虛化的理性。盡管在我們的立法中并沒有相關(guān)的規(guī)定或表述，但事實(shí)上，被我們一直奉為原則的“有法可依”、“有法必依”、法官嚴(yán)格依照法律規(guī)定處理案件的制度，就是堅(jiān)持法治理性主義觀念的具體體現(xiàn)�，F(xiàn)在回過頭來(lái)看看我們的司法實(shí)踐，一個(gè)不允置疑的事實(shí)是，我們并沒有真正做到這一點(diǎn)，也不可能做到這一點(diǎn)，我們所追求的理性是盲目的、漫無(wú)目標(biāo)的。同時(shí)，各種權(quán)力
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[6] 參見高洪君：《英國(guó)法的主要特征》，載《比較法研究》1991年第4期。轉(zhuǎn)引自王利明 ：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建 (代序)》，《民法疑難案例研究》，中國(guó)法制出版社，2002年8月版。
[7]、[9] 轉(zhuǎn)引自王利明 ：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建 (代序)》，《民法疑難案例研究》。中國(guó)法制出版社，2002年8月版。
[8]張千帆：《“先例”與理性：為中國(guó)司法判例制度辯護(hù)》，《法制日?qǐng)?bào)》，2002年10月31日，第8版。
對(duì)司法活動(dòng)干預(yù)的客觀現(xiàn)實(shí)，致使我們至今司法未能實(shí)現(xiàn)完全獨(dú)立，在這樣的社會(huì)背景下，要求我們的司法做到只重理性是根本不現(xiàn)實(shí)的。既然我們不能做到重理性，那么為何不來(lái)嘗試一下重經(jīng)驗(yàn)?zāi)�？！至少在我看�?lái)也許是十分必要和應(yīng)該的。
三、選擇經(jīng)驗(yàn)（先例）的理由
我們必須首先說明的是，盡管我們主張應(yīng)該選擇重經(jīng)驗(yàn)的司法理念，但這并不意味著我們就一定要完全放棄司法活動(dòng)追求理性化的基本立場(chǎng)。就鄭州市中原區(qū)法院推行的“先例判決制度”而言，目前在學(xué)術(shù)界主要有兩種截然相反的看法。第一種意見是持明確的肯定態(tài)度，認(rèn)為我們應(yīng)該承認(rèn)并確立司法判例制度。而另一種意見則相反，對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為不應(yīng)該認(rèn)可，更不應(yīng)該確立司法判例制度。
在肯定者中，既有北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授、南京大學(xué)法學(xué)院張千帆教授、清華大學(xué)法學(xué)院張衛(wèi)平教授、北京天則經(jīng)濟(jì)研究所的蕭瀚研究員等，也還有其他許許多多的法學(xué)學(xué)者和司法實(shí)際工作者，他們普遍認(rèn)為：司法只有公開才能公正。所以，判例的公開是推行先例判決的重要前提；判例法并非英美法系國(guó)家的專利，而是法治的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性對(duì)司法活動(dòng)的基本要求。成文法也不是大陸法系國(guó)家的專利，成文法與判例法相結(jié)合的模式已經(jīng)越來(lái)越成為世界潮流，因?yàn)樗旧砭褪欠ㄖ螄?guó)家為了更有效率和成本更低地實(shí)現(xiàn)正義的必然結(jié)果；使用遵循先例的原則，一方面體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，另一方面也能體現(xiàn)法官的能動(dòng)性，對(duì)自己的司法行為負(fù)責(zé)，尤其在必須打破舊規(guī)則確立新規(guī)則作判決的時(shí)候。
另外，我國(guó)著名法學(xué)家江平教授也認(rèn)為：就公法來(lái)說，大陸法系具有優(yōu)越性，法律條文沒有規(guī)定的政府都不能做，這是對(duì)政府的限制，也體現(xiàn)了政府在“依法辦事”的同時(shí)，對(duì)執(zhí)法對(duì)象給予最大可能的寬容與保護(hù)；從私法角度來(lái)講，判例法更具靈活性，法律沒有規(guī)定的老百姓都能做。因此，既堅(jiān)持大陸法系的優(yōu)點(diǎn)，又適當(dāng)借鑒英美法系的可取之處，是中國(guó)司法改革的根本方向。[10]而中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院的王利民教授，則早在鄭州市中原區(qū)法院的這種嘗試前，就曾撰文呼吁建立中國(guó)的司法判例制度。[11]
在對(duì)此持否定意見者中，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所張志銘研究員是在肯定了這種改革的可取之處后，卻從另一個(gè)角度對(duì)此提出了不同的看法，認(rèn)為：“贊成中原法院的這項(xiàng)改革的，甚至認(rèn)為這項(xiàng)改革具有明確的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性，很好地回應(yīng)了理論和現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要，代表了中國(guó)司法和法制發(fā)展的一個(gè)方向……”的同時(shí)又強(qiáng)調(diào)“主體要適格，方式要恰當(dāng)�！盵12]也就是在肯定了其改革的過程的同時(shí)，對(duì)其改革的內(nèi)容提出了質(zhì)疑，這種主張印證了這樣一種學(xué)術(shù)思路，即過程也許是合理的，但結(jié)果或內(nèi)容卻是有問題的。中國(guó)政法大學(xué)龍衛(wèi)球教授認(rèn)為：“下級(jí)法院推出的所謂先例判決制，是目前司法改革中出現(xiàn)的一件很壞的事情，對(duì)之不應(yīng)鼓
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[10]以上相關(guān)討論資料參見http://www.chinanewsweek.com.cn、及www.lawintime.com、
[11]參見自王利明 ：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建 (代序)》，《民法疑難案例研究》。中國(guó)法制出版社，2002年8月版。
[12]張志銘：《論司法改革中的主體適格問題——以“先例判決制度”為例》，《人民法院報(bào)》，2002年9月2日。
勵(lì)，相反應(yīng)加以反思�！毕壤袥Q制度“屬于違法司法或違憲司法，不容于法治社會(huì)�！� “致命的危害，就是破壞司法獨(dú)立�！� “即使我們將來(lái)要改革法源形式，
承認(rèn)判例法，那也要先修憲而后行�！盵13]而北京大學(xué)賀衛(wèi)方教授則認(rèn)為：中原區(qū)法院這樣的做法不妥。他認(rèn)為 “就算在英美法系國(guó)家，能夠創(chuàng)立具有約束力的先例的也只是上訴法院和最高法院，而非基層法院。他還認(rèn)為，司法改革的趨勢(shì)是越來(lái)越反對(duì)法官以外的任何其他權(quán)力對(duì)它的干預(yù)，而中原區(qū)法院的做法卻是進(jìn)一步加強(qiáng)了審判委員會(huì)的作用，這根本違反了司法改革的趨勢(shì)。同時(shí)強(qiáng)調(diào)：經(jīng)濟(jì)體制改革可以試點(diǎn)，可以從局部嘗試開始，但是，涉及案件中適用怎樣的法律的改革，卻只能是全國(guó)一盤棋。在這方面，“小統(tǒng)一”反而會(huì)導(dǎo)致大分歧。一家法院遵循自己的先例，就算在本法院內(nèi)部統(tǒng)一了，但卻影響了大的統(tǒng)一，他舉例說：“仿佛當(dāng)年閻錫山在山西修的窄軌鐵路，省內(nèi)固然是‘車同軌’了，然而，出了山西卻是一概不通———小統(tǒng)一反而成為大統(tǒng)一的障礙。”總而言之，他認(rèn)為這種改革完全脫離了實(shí)際，就像方言與普通話的不協(xié)調(diào)一樣。[14] 賀教授的觀點(diǎn)至少有兩個(gè)方面是經(jīng)不起分析的，一是基層法院的判決不可以成為判例；其二是地方的小統(tǒng)一會(huì)阻礙全國(guó)的大統(tǒng)一。但我們認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)事實(shí)上是典型的理想主義法治觀念。關(guān)于基層法院的判決是否可以成為判例，我們將在后文中進(jìn)行進(jìn)一步的分析。而小統(tǒng)一會(huì)阻礙大統(tǒng)一的擔(dān)憂卻值得懷疑，依目前中國(guó)的法治狀況，這種擔(dān)憂至少在目前還屬于杞人憂天。 因?yàn)�，客觀的講，全國(guó)大統(tǒng)一的法治化，在我看來(lái)尚只是法學(xué)家們的理想，目前中國(guó)還不具備這樣的可能性和可行性。
另外，還有人認(rèn)為在對(duì)此持否定意見的同時(shí)，認(rèn)為中原區(qū)法院的作法主要有三個(gè)方面的問題：一是在我國(guó)“法院僅有司法權(quán)，即使是最高人民法院，也只有司法解釋權(quán)。一個(gè)區(qū)法院無(wú)權(quán)立法，更無(wú)權(quán)確認(rèn)判例為法律淵源；二是對(duì)于成文法國(guó)家的法官而言，不論身處中原還是西藏，都必須嚴(yán)格遵照法律審判；三是如果先例錯(cuò)誤，那么其后會(huì)出現(xiàn)一系列錯(cuò)案。 [15]甚至斷言：“未來(lái)幾十年，中國(guó)不可能也不應(yīng)該跨越歷史與國(guó)情的限制，倉(cāng)促出臺(tái)中國(guó)版的判例法制度。”[16] 此外，還有不少則從操作性等方面對(duì)此提出了質(zhì)疑。[17]
歸納起來(lái)，反對(duì)確立先例判決制度的理由，主要有兩方面：一是誰(shuí)有權(quán)作出有約束力的“先例”；二是如果先例錯(cuò)誤，就會(huì)引起連鎖反應(yīng)，引發(fā)一系列的問題。對(duì)于第一種理由的反駁意見本文將在后文中進(jìn)一步論述，而對(duì)于第二種理由，則純?yōu)殍饺藨n天。嚴(yán)格說來(lái)這種可能性不是不存在的，但問題是如果依照成文法處理具體的案件，就不存在這種錯(cuò)誤的可能嗎？當(dāng)然不是。這里實(shí)際上還是涉及對(duì)司法過程的信任問題，也涉及對(duì)法院權(quán)威的認(rèn)可問題。無(wú)論是在成文法國(guó)家，還是判例法國(guó)家，一定限度內(nèi)的錯(cuò)案都是不可避免的，但在如何處理和認(rèn)識(shí)錯(cuò)案
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